Artigo - A eutanásia e as diretrizes antecipadas de vontade em Portugal - Por Letícia Franco Maculan Assumpção

Artigo - A eutanásia e as diretrizes antecipadas de vontade em Portugal - Por Letícia Franco Maculan Assumpção

Publicado em 05/06/2018

1- A eutanásia, o envelhecimento da população e as controvérsias envolvendo a medicina

1.1 – A eutanásia

A palavra eutanásia tem origem grega, sendo formada pelas expressões “eu” e “thanatos”, que significam boa morte, morte sem sofrimento e sem dor.  Eutanásia, pois, é utilizar ou abster-se de usar tratamentos, de modo a apressar ou provocar o óbito de um doente incurável, a fim de livrá-lo dos extremos sofrimentos que o assaltam.

A doutrina apresenta diversas classificações para a eutanásia, que a dividem em diferentes tipos. Uma importante análise  é a que trata da diferença entre distanásia, eutanásia passiva, eutanásia ativa e ortotanásia. A distanásia é a “má morte”, pois o paciente tem a sua morte adiada com a utilização de todos os métodos da medicina moderna para prolongamento da vida por meios artificiais, podendo haver indução do paciente ao coma com a finalidade incerta de que ele tenha alguma melhora. É a manutenção da vida a qualquer preço. Na eutanásia passiva, são suspensas as condutas médicas ou de medicamentos que serviriam para prolongar a vida do paciente. O médico, na eutanásia passiva, participa do processo de morte natural do paciente, apenas utilizando medicamentos capazes de dar tranqüilidade ao enfermo, diminuindo seu sofrimento. Já a eutanásia ativa, ou direta, é aquela em que a vida do enfermo é interrompida de forma antecipada, acelerando a morte. O médico utiliza substâncias letais, causando uma morte sem sofrimento. A ortotanásia, para parte da doutrina, não é uma forma de eutanásia, posto que não há interrupção da vida. A doença tem o seu o curso normal, mas o paciente recebe cuidados médicos para diminuir o sofrimento quando já não se pode buscar a cura.

Mas há diversas outras classificações para as formas de eutanásia. Sandra Cristina Patrício Santos  assim as apresentou :

1- Eutanásia penal ou punitiva – é aquela que ocorre nos países em que a pena de morte é aceita pelo ordenamento jurídico.

2- Eutanásia Voluntária – aquela que ocorre em decorrência da manifestação de vontade do paciente, podendo ser dividia em subtipos, quais sejam 2.1 – a eutanásia suicida, provocada pelo próprio paciente, podendo haver assistência de terceiro, não considerado o principal autor.  2.2 – a eutanásia provocada por terceiro, a pedido do paciente.

3- Eutanásia Involuntária – é a morte provocada contra a vontade do paciente. 

4-Eutanásia não Voluntária – é aquela em que a morte é provocada sem que tenha existido prévia manifestação do paciente sobre eutanásia. 

5- Eutanásia por Acção ou Positiva – é aquela em que existe interferência médica adequada, por meio da administração de fármacos.

6- Eutanásia por Omissão ou Negativa – é a morte que ocorre em razão da não aplicação de recursos médicos para manter vivo o paciente.

7- Eutanásia Agónica - é a morte provocada num doente terminal,  sem qualquer esperança de vida.

8- Eutanásia de Duplo Efeito – é um aceleramento da morte em virtude do uso de determinados fármacos pelo médico para aliviar a dor física de um paciente terminal. O uso desses fármacos tem como efeito indesejado a morte.

9- Eutanásia Lenitiva – é a que ocorre quando se aplicam meios que visam eliminar o sofrimento de doentes terminais, mas com o objectivo de conservação da vida e sem o encurtamento da mesma.

10-  Eutanásia Occisiva – é a morte provocada pelo médico que usa meios para liquidar o paciente para que este não sofra mais. 

11- Eutanásia Homicida – é a morte provocada por homicídio piedoso, abreviar a vida de uma pessoa libertando-a de uma doença incurável. 

12- Eutanásia Eugênica ou Eutanásia de tipo Econômica ou Social – é a que consiste na eliminação do sofrimento dos doentes incuráveis, dos inválidos e dos velhos, com o intuito de aliviar a sociedade do peso de pessoas economicamente inúteis, estendendo-se aos casos de malformações congênitas ou deteriorações irreversíveis, físicas e mentais. Este tipo de eutanásia ocorreu em Esparta e na Alemanha nazista.

As denominadas eutanásias eugênica e econômica não deveriam receber o nome de “eutanásia”, porque refletem crueldade e frieza, sendo imoral e criminosa a conduta orientada pela eugenia ou pela sobreposição valorativa de interesses econômicos frente à vida de pessoas .

Apesar de haver na doutrina tantas acepções para o termo “eutanásia”, o sentido mais corrente na sociedade é aquele que consta dos dicionários. Eutanásia, conforme o dicionário Webster, é: “uma morte fácil e sem dor ou um acto ou método de provocar a morte sem dor como forma de pôr fim ao sofrimento: defendido por alguns como forma de tratar as vítimas de doença incurável.” Neste artigo trataremos apenas dessa acepção de “eutanásia”, ou seja, da eutanásia voluntária e do suicídio assistido, dando enfoque à situação de Portugal e considerando a importância das Diretrizes Antecipadas de Vontade, por meio do Testamento Vital, para a manifestação da vontade da pessoa.

1.2. A eutanásia em Portugal

Em Portugal não existe direito à eutanásia ativa, que é o direito de exigir de uma terceira pessoa a provocação da morte para diminuir o sofrimento. Relativamente à ortotanásia e à eutanásia passiva, há ainda grandes discussões:

“Relativamente à ortotanásia ('eutanásia ativa indireta') e eutanásia passiva – o direito de se opor ao prolongamento artificial da própria vida – em caso de doença incurável [...], podem-se justificar regras especiais quanto à organização dos cuidados e acompanhamento de doenças em fase terminal (direito de morte com dignidade), mas não se confere aos médicos ou pessoal de saúde qualquer direito de abstenção de cuidados em relação aos pacientes. A Constituição não reconhece qualquer 'vida sem valor de vida', nem garante decisões sobre a própria vida”.

Do ponto de vista da Lei Penal de Portugal, a eutanásia ativa direta é uma conduta de homicídio não justificada, mesmo que o doente tenha consentido expressamente e que o encurtamento da vida seja por um período curto. A Constituição da República  apresenta um conceito biológico de vida e não um conceito ‘qualitativo’ de vida, por isso não é constitucionalmente legítimo distinguir entre vida ‘digna de ser vivida’ e vida ‘indigna de ser vivida’. “Contudo, o médico pode, diante de situações extremas de doentes terminais sujeitos a sofrimento intolerável, agir em estado de necessidade desculpante, ao abrigo do artigo 35.º, nº 2, e beneficiar da correspondente dispensa de pena, e, apelando mesmo a uma exculpação nos termos do artigo 35.º, nº 1, por via da inclusão de uma vertente ‘qualitativa’ no bem jurídico da vida”  .

O Código Deontológico da Ordem dos Médicos, em seu Artigo 49.°, estabelece que: “2. Em caso de perigo de vida de doente com capacidade para decidir, a recusa de tratamento imediato que a situação imponha só pode ser feita pelo próprio doente, expressamente e sem quaisquer coacções.”

O tema é muito atual em Portugal, tendo havido debate na Assembleia da República no dia 1º de fevereiro de 2017. A petição do movimento cívico "Direito a morrer com dignidade” defende a despenalização da eutanásia, enquanto o movimento cívico STOP Eutanásia é contra a despenalização.

Segundo estudo de opinião efetuado pela Eurosondagem S.A. para o Expresso e SIC , abrangendo a população com 18 (dezoito) anos ou mais, residente em Portugal Continental e habitando em lares com telefone da rede fixa, no período de 3 a 9 de março de 2016, foi apurado que 67,4% da população portuguesa defende a legalização da eutanásia em Portugal, com apenas 22,1% contra. A conclusão é clara: a grande maioria dos portugueses quer ter o direito de decidir como e quando chega ao fim a sua vida.

A importância do tema é evidente, considerando a tendência mundial de envelhecimento da população, confrontada com o avanço da medicina, o que inevitavelmente tornará mais comum a existência de doenças que não levarão à morte pelo uso da tecnologia para prolongar a vida, mesmo que com sofrimento para a pessoa e sem perspectiva de que a vida volte a ser realmente de qualidade.

1.3 O envelhecimento da população no mundo e em Portugal

O “World Population Ageing 2015 ”, divulgado em 2015 pela Divisão de População das Nações Unidas (United Nations Population Division), informa que o envelhecimento da população progride de forma rápida praticamente em todos os países do mundo. Segundo as Nações Unidas, dados precisos, consistentes e oportunos sobre as tendências globais da estrutura etária da população são fundamentais para avaliar as necessidades atuais e futuras em relação ao envelhecimento da população e para definir prioridades políticas tendo em vista a promoção do bem-estar do crescente número de idosos na população.

O estudo resume as tendências do envelhecimento demográfico, extraídas das últimas estimativas e projeções das populações por idade e sexo, de 233 (duzentos e trinta e três) países ou áreas, conforme publicadas no “World Population Prospects: the 2015 Revision”. O relatório centra-se, principalmente, no período compreendido entre 2015 e 2030 e discute algumas implicações da evolução do número e da percentagem de idosos para o desenvolvimento do planejamento, incluindo aquele que diz respeito à erradicação da pobreza e ao crescimento econômico, à proteção social e à saúde e ao bem-estar das pessoas idosas.

Para as Nações Unidas,  à medida que as populações envelhecem, é mais importante do que nunca que os governos concebam políticas inovadoras e serviços públicos especificamente dirigidos às pessoas idosas.

Conforme informação divulgada em 2015 pelo Instituto Nacional de Estatística de Portugal - INE , os indicadores em Portugal e no contexto da União Europeia (UE 28) demonstram o envelhecimento demográfico, expressando uma maior proporção de população em idades mais avançadas em consequência dos processos de declínio da natalidade e de aumento da longevidade. Essa constatação é compreendida internacionalmente como uma das mais importantes tendências demográficas do século XXI.

Segundo o referido estudo do INE, Portugal apresenta, no conjunto dos 28 (vinte e oito) Estados Membros que formam a União Europeia - UE:

• o 5º valor mais elevado do índice de envelhecimento;
• o 3º valor mais baixo do índice de renovação da população em idade ativa;
• o 3º maior aumento da idade mediana entre 2003 e 2013.

Vemos, portanto, que o problema é bastante grave em Portugal, onde o envelhecimento da população já é uma realidade, o que justifica a atenção do governo para a questão da eutanásia e para a vontade de cada indivíduo sobre os tratamentos que quer ou não receber para prolongamento da vida.

Entendemos que, efetivamente, o envelhecimento da população apresenta-se como um grande desafio de política pública do Estado. Precisamos questionar se faz sentido manter a vida, mas em grande sofrimento e sem perspectiva de melhora na saúde; será que a vida humana deve, independentemente de sua qualidade, ser preservada sempre? Será que delongar a vida de uma pessoa doente pode configurar uma agressão ao paciente?

1.4. As controvérsias envolvendo a medicina

Com o constante avanço da medicina e dos tratamentos possíveis, que podem evitar a morte, apesar de não garantirem a qualidade da vida, os ordenamentos jurídicos têm se preocupado em regulamentar os procedimentos médicos que podem interromper ou prorrogar a vida humana de forma artificial. “A fase final da vida de uma pessoa suscita desde há largos anos inúmeras questões éticas e dúvidas de natureza existencial, sobretudo quando existe a possibilidade de intervir medicamente para aliviar a dor e o sofrimento.”

O uso excessivo da tecnologia leva, por vezes, à utilização desproporcionada de meios de tratamento em doentes terminais, denominada "obstinação terapêutica" ou "distanásia". "Em matéria de cuidados de saúde a questão central é saber se o doente deve ou não poder ser livre para se autodeterminar e fazer escolhas livres, informadas e esclarecidas. Nomeadamente quando se trata de doentes terminais” .

A utilização abusiva da tecnologia ainda não foi devidamente regulada, mas não há dúvida de que o estabelecimento de critérios para uso dos meios tecnológicos disponíveis deve ser o mais consensual possível. Em uma democracia, a decisão clínica deve ser partilhada pelo médico com o doente e com a sua família. Devem existir de normas que permitam uma interpretação adequada da vontade dos doentes terminais quanto aos limites à intervenção médica. Ou seja, a questão é o exercício do direito à liberdade ética, que é valor fundamental das sociedades contemporâneas.

Os próprios médicos reconhecem que as situações de fim de vida geram as maiores controvérsias na bioética contemporânea. Até hoje, poucos países adotaram a abordagem radical de aceitar a interrupção direta da vida por um médico. A maioria dos países adere à tradicional proibição da eutanásia voluntária ativa, o que torna muito provável que a controvérsia continue a centrar-se na prática de não oferecer ou de suspender tratamento médico.  Não oferecer ou suspender algumas formas de tratamento é a maneira mais simples de defender os pacientes de conseqüências negativas possivelmente indesejadas da tecnologia médica que prolonga a vida, especialmente quando a qualidade de vida do paciente diminui drasticamente.

Países como os Estados Unidos da América têm experiência jurídica com este tipo de tomada de decisão médica: padrões aceitáveis são claramente definidos e amplamente aceitos, tanto para pacientes capazes quanto para incapazes. Em outros países, por várias razões culturais, esta prática ainda não se arraigou: as decisões de suspender ou não oferecer tratamentos são tomadas pelos médicos, mas não existe uma política amplamente acordada e publicamente declarada a respeito.

Massimo Reichlin relata dois casos que ocorreram na Itália e que foram amplamente discutidos, ambos lidando com questões de suspensão de tratamento médico no final da vida. No caso de Piergiorgio Welby, o ventilador artificial foi removido de um paciente que sofria de esclerose amiotrófica lateral, enquanto no caso de Eluana Englaro a nutrição artificial e a hidratação foram retiradas de uma senhora que se encontrava em estado vegetativo há mais de 17 (dezessete) anos. Ambos os casos suscitaram debate público e foram levantadas acusações contra os tribunais de que estaria havendo aprovação de um homicídio, pois os tribunais não incriminaram nenhum médico envolvido .

A discussão sobre o caso Englaro foi dominada pela questão de se entender a nutrição artificial e a hidratação como uma forma de “terapia”. Os tribunais inferiores recusaram-se a conceder a suspensão da nutrição e hidratação artificial ao fundamento de que apenas os tratamentos médicos que contam como “terapias” podem ser objeto de um julgamento de adequação e podem ser legalmente recusados por um paciente. A decisão final da Suprema Corte foi no sentido de suspender a nutrição e hidratação artificial, desde que essa fosse a vontade verificável do paciente, então irreversivelmente inconsciente.

Já no caso de Welby, foram discutidos os tratamentos médicos prolongadores da vida e os limites do seu uso adequado, bem como o papel a ser reconhecido à autonomia do paciente no processo de tomada de decisão. O paciente sofria de esclerose amiotrófica lateral há quase cinquenta anos e era tetraplégico há vinte e cinco anos. Ele era capaz, adequadamente informado e firmemente decidido a ter sua vontade respeitada. O  tribunal considerou que o médico, ao aceitar aplicar a sedação terminal ao paciente e desligar o ventilador, teria agido de acordo com as normas profissionais e legais. Os críticos, no entanto, enfatizaram que a intenção explícita do paciente de encerrar sua própria vida tornou o caso muito parecido com o suicídio e afirmaram que a cooperação voluntária do médico fez dele um caso de eutanásia voluntária ativa. O médico que desligou o respirador declarou que estava agindo de acordo com o princípio moral que obriga os médicos a não impor tratamentos indesejados aos seus pacientes e negou ter praticado a eutanásia. O caso, portanto, oferece a oportunidade de discutir a distinção entre não oferecimento e suspensão de tratamentos no contexto de uma doença neurodegenerativa como a esclerose amiotrófica lateral, em que surgem questões relativas aos limites possíveis dos deveres de evitar a morte diante de uma qualidade de vida em rápida decadência.

Um possível argumento contrário a aceitar a opção do paciente quanto a continuar vivo ou não é que aceitar o não oferecimento e a suspensão de tratamentos médicos que prolongam a vida pode tornar-se facilmente o primeiro passo que levaria à aceitação de que os médicos podem matar. Para REICHLIN, pois, não há dúvida de que pacientes e médicos devem agir com a máxima prudência no contexto das decisões de fim de vida, mas é muito importante ter em conta todas as consequências das diferentes opções. Se optarmos por não aceitar a vontade do paciente e nunca deixar de oferecer ou suspender tratamentos médicos, estaríamos afirmando que os tratamentos que prolongam a vida se tornariam obrigatórios e que o poder de sustentar artificialmente a vida humana se tornaria uma espécie de gaiola tecnológica da qual os pacientes nunca pudessem escapar.

Em outras palavras, o resultado seria transformar oportunidades tecnológicas em imperativos morais incondicionalmente vinculantes. Se quisermos evitar o resultado da "gaiola tecnológica", temos fortes razões para aceitar a diferença entre retirar o tratamento de prolongar a vida e ativamente terminar a vida do doente .

Conceder aos pacientes uma oportunidade manifestar sua vontade de não receber ou suspender todos os tipos de tratamentos médicos é reconhecer o seu poder de evitar as consequências indesejadas do desenvolvimento médico. Cabe examinar se a vedação de imposição de tratamentos médicos a pacientes que não desejam está de acordo com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que privilegia a liberdade do indivíduo, inclusive no que tange à opção pela morte, se a vida não é mais uma vida digna. Como compatibilizar o direito à vida com o direito de morrer e com a dignidade da pessoa humana?

2- Os Direitos fundamentais e a liberdade

2.1. O Direito à vida, o direito de escolher morrer e a dignidade da pessoa humana

O direito à vida é consagrado na Constituição de Portugal, assim como nas  Constituições dos países democráticos. A vida é protegida de forma especial, posto que, sem a vida humana, os demais direitos humanos não existiriam.

A doutrina esclarece sobre o direito à vida humana, que é única e irrepetível:

“O direito à vida é um direito sobre o bem protegido vida, é um direito a exigir um comportamento negativo dos outros, e atentar contra ele leva ao dano morte, que é um dano superior a todos os outros que o Direito protege. Trata-se de um dano incomensurável, dado que cada vida é única e irrepetível. Derivando o direito à vida diretamente da dignidade da pessoa humana, todos os indivíduos, ainda que muito doentes, não deixam de ser humanos, nem a sua vida deixa de merecer o máximo respeito. O direito à vida caracteriza-se pela sua essencialidade, inatismo, oponibilidade absoluta, interioridade, extrapatrimonialidade, intransmissibilidade, indisponibilidade, e superioridade hierárquica, pelo que sendo o mais alto e importante de todos os interesses tutelados pela ordem jurídica, é defendido pelo Estado pelas mais diversas formas […], reconhecendo de alimentar compulsivamente aqueles que se põem em perigo de morte por greves de fome, punindo até criminalmente quem não socorre alguém que está em perigo de vida, ou que se pretende suicidar”.

Há que se questionar, no entanto, o limite da vida, bem como a afirmação de que o direito à vida possui superioridade hierárquica em relação aos demais direitos, mesmo porque a Constituição Portuguesa não esclarece se está protegendo a quantidade de vida ou a qualidade de vida. Cabe indagar até que ponto a vida pode ser prolongada de forma artificial, pois obrigar uma pessoa a viver sem qualidade pode ser visto como uma forma de tortura, como uma infração ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Em Portugal, a pessoa humana está na base de toda a ordem jurídica, considerando a pessoa humana como ente individual dotado de razão e de liberdade e destinado a um fim transcendente cuja realização compete ao direito assegurar. O Direito se destina ao homem e todas as pessoas têm uma dignidade sagrada e equivalente. Para GOMES DA SILVA: “Nada, na ordem jurídica como na construção científica do direito, pode partir de postulados formais, estranhos à personalidade, antes tudo tem de assentar no respeito do fim dignidade do homem”. 

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado atualmente um princípio fundamental e dele derivam todos os demais princípios, ele deve nortear todas as regras jurídicas. Os direitos de personalidade, pois, também decorrem da dignidade humana. Para OLIVEIRA ASCENSÃO: “toda a Teoria Geral deve ser encimada pelo ramo determinante de todo o Direito – o Direito da Pessoa. Aí deve ser exposta, quer a caracterização essencial da pessoa, quer as implicações directas desta – nomeadamente o que respeita aos direitos de personalidade e aos “deveres de personalidade”. Traça-se o estatuto fundamental da pessoa, em que cabem também as directrizes fundamentais decorrentes da caracterização da pessoa como ente em comunhão”. 

A dignidade da pessoa humana é um princípio jurídico-constitucional, pelo fato de ter a Constituição de Portugal definido, em seu artigo 1º, que a República é “baseada na dignidade da pessoa humana”  , tendo feito menção à dignidade também em diversos outros artigos , havendo assim “um irrecusável reconhecimento da dimensão jurídico-constitucional da dignidade da pessoa humana”. Por isso, a dignidade da pessoa humana produz conseqüências jurídicas em toda a ordem jurídica, abrangendo tanto as relações entre o Estado e os particulares quanto as relações horizontais entre estes. A dignidade é um princípio constitucional supremo, pois não surge como um entre vários outros princípios, mas consiste em “base ou alicerce em que se assenta todo o edifício constitucional”, sendo reconhecido como “princípio dos princípios” .

O reconhecimento e a proteção da dignidade resultam da evolução do pensamento sobre o que significa o ser humano, sendo que é essa compreensão que determina o modo pelo qual o Direito reconhece e protege a dignidade. .  A dignidade da pessoa humana é um valor que resulta do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência. Esse valor atrai a realização dos direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões, não admitindo discriminação alguma. SILVA  cita Kant, que já afirmava que a autonomia, ou seja, a liberdade, é o princípio da dignidade da natureza humana e de toda natureza racional, um valor incondicionado, incomparável, que traduz a palavra respeito.

Para SARLET há contradições na criminalização de todas as formas de eutanásia ao argumento de que se deve proteger a vida. Para ele, ainda que não seja reconhecido pelo ordenamento jurídico o direito ao suicídio, a lei não impede que a pessoa cause a própria morte. “Se alguém quer pôr fim a sua própria vida, contudo, por estar enfermo e depender de terceiros, não pode por si só chegar ao resultado, resta sujeito ao que o Estado, a família e os médicos consideram ser o mais adequado.”  As novas tecnologias e a sua utilização para prolongamento da vida humana têm consequências imediatas e de grande repercussão para o mundo jurídico. "A bioética e o direito têm de caminhar em conjunto para a abordagem de questões interdisciplinares, tão complexas, cruciais e delicadas como a Eutanásia, a experimentação humana, e a manipulação genética, entre outras” .

Nós entendemos que o direito à vida e o direito à dignidade são autônomos, não há hierarquia entre eles. O direito de morrer e o direito à eutanásia passiva existem, mesmo porque uma posição em sentido contrário feriria a liberdade, que é inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana. O direito à vida não se opõe ao direito de morrer se a pessoa não consegue viver sem aparelhos, sem intervenções que retiram a qualidade da vida e trazem sofrimentos que podem ser comparados à tortura.

Os direitos fundamentais são relativos. A relatividade desses direitos pode justificar a licitude da eutanásia para preservar a dignidade da pessoa humana. A vida precária, com sofrimento profundo e sem esperança de cura não é uma vida digna . O direito que deve ser protegido é a qualquer vida, a qualquer custo, ou à vida digna? Essa discussão já foi feita em Portugal:

“O Prof. Figueiredo Dias há muito que vem defendendo que à face do direito positivo, o doente tem todo o poder para impedir o prosseguimento de determinado tratamento doloroso; o Prof. Maia Gonçalves considera que a eutanásia por omissão deve entender-se como não punível; o Dr. Joaquim Gouveia, embora não esquecendo que a Eutanásia fere o juramento de Hipócrates, defende que os médicos devem ter disponibilidade para respeitar a vontade do doente – se um médico propõe um determinado tratamento e ele o recusa, o clínico deve aceitar a sua vontade”.

O Professor Pedro Trovão do Rosário esclarece sobre o sistema aberto de direitos fundamentais consagrado pela Constituição da República de Portugal:

"A CRP consagra um sistema aberto de direitos fundamentais, patente numa noção de direitos que transbordam a previsão do texto constitucional, constantes de outros textos legais e de regras de direito internacional em vigor na ordem interna, como sejam a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a Convenção da ONU sobre os Direitos das Crianças, algumas Recomendações e Convenções da Organização Internacional do Trabalho, a Carta Social Europeia, algumas disposições do Tratado da União Europeia, a Carta comunitária dos Direitos Sociais dos Trabalhadores e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia."

A mencionada Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia  determina, na primeira alínea do nº 2 do seu artigo 3.º, que, no domínio da medicina e da biologia, deve ser respeitado o consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos da lei.

Também a Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina  estabelece que qualquer intervenção no domínio da saúde deve ser precedida de um consentimento informado e esclarecido.

Assim, cabe questionar se a pessoa deve ter a liberdade de escolher morrer em certas situações de sofrimento excessivo. Para melhor compreender que existe o direito de morrer e que esse direito está em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se estudar os argumentos filosóficos e jurídicos que envolvem o aborto. O aborto e a eutanásia têm muito em comum: o aborto é a interrupção do início da vida e eutanásia é a interrupção do fim da vida.

2.2 DWORKIN, a eutanásia e o aborto

Para nós, a argumentação filosófica para justificar ou afastar o aborto e a eutanásia é essencialmente a mesma. DWORKIN  trata as questões da eutanásia e do aborto, enfocando-as como “os extremos da vida”, pois o aborto significa matar deliberadamente um embrião humano em formação e a eutanásia tem o sentido de matar uma pessoa, deliberadamente, por razões de benevolência. 

Segundo DWORKIN, a atual discussão sobre a eutanásia ganhou atenção porque os médicos passaram a admitir abertamente algo que sempre fizeram: ajudar os pacientes a morrer. Na Holanda o Parlamento admitiu que os médicos não serão punidos por colaborarem com a morte do paciente, desde que sigam algumas regras. DWORKIN relata que, nos Estados Unidos, em 1991, um grande júri decidiu que não deveria ser processado por assistência ao suicídio um médico que receitou pílulas a uma doente com leucemia, esclarecendo a ela quantas deveria tomar para morrer.

Para o mencionado filósofo, o debate sobre o aborto, e também sobre a eutanásia, tem por base uma confusão intelectual muito difundida e que pode ser eliminada, de modo que seja possível encontrar uma solução jurídica racional para a controvérsia, que não irá afrontar nenhum grupo.

Para DWORKIN, há duas ideias muito diferentes:

1- denominada “objeção derivativa”: os fetos são criaturas com interesses próprios desde o início, aí incluindo o interesse de permanecer vivo, assim, têm os direitos que todos os seres humanos têm. “Nos termos de tal afirmação, o aborto é errado já em princípio por violar o direito de alguém a não ser morto, assim como matar um adulto é normalmente errado por violar seu direito a que não o matem.” Chamou esta objeção de “derivativa” porque pressupõe direitos que a objeção presume que todos os seres humanos têm, inclusive os fetos. A pessoa que aceita esta objeção acredita que o governo tem uma responsabilidade derivativa de proteger o feto.

2- denominada “objeção independente”: a vida humana em um valor intrínseco e inato, é sagrada em si mesma e o aborto é errado em princípio porque desconsidera e insulta o valor intrínseco e o caráter sagrado de qualquer estágio ou forma de vida humana. Esta objeção foi por ele chamada de “objeção independente” porque não depende de nenhum direito ou interesse particular, nem os pressupõe. A pessoa que aceita esta objeção acredita que o governo tem uma responsabilidade independente de proteger o valor intrínseco da vida.

No contexto da eutanásia fica mais fácil de entender a diferença entre a objeção derivativa e a objeção independente. Para apresentar a distinção, DWORKIN relata o caso ocorrido no Missouri, nos Estados Unidos da América.  Nancy Cruzan, uma jovem, sofreu um acidente e ficou em estado vegetativo persistente. Em 1989 o Supremo Tribunal decidiu que os pais de Nancy não poderiam determinar aos médicos que retirassem os tubos de alimentação que a mantinham viva. Para o Supremo Tribunal, o Missouri podia manter a vida de Nancy mesmo contra os seus próprios interesses, porque a vida humana é sagrada: “o estado tinha o direito de afirmar que é intrinsicamente mau que alguém morra deliberada e prematuramente”.

DWORKIN realça o voto do juiz Scalia para afirmar que naquele julgamento a conclusão foi pela “objeção independente”:

“o valor intrínseco da vida humana não depende de nenhum pressuposto sobre os direitos ou interesses de um paciente; os estados têm o poder, disse ele, de impedir o suicídio de pessoas capazes que pensam, corretamente que o melhor para elas seria morrerem um poder que claramente não decorre de nenhuma preocupação com seus direito se interesses. Se o fato de tais pessoas acabarem com sua própria vida é um erro, assim o é a despeito de sues direitos, e não por causa destes.”

Sendo assim, os fundamentos para as argumentações são distintos: 1- a vida humana é sagrada; 2- o feto e a pessoa têm o direito de viver, ou seja, o feto e a pessoa têm direitos e interesses próprios.

Sobre o aborto, DWORKIN  afirma que a questão jurídica de o feto ser ou não uma pessoa é por demais ambígua para ser útil, pois depende do significado que damos para a palavra “pessoa”, e que a melhor opção é responder às seguintes perguntas morais: “o feto tem interesses que devem ser protegidos por direitos, inclusive pelo direito à vida? Devemos tratar a vida de um feto como sagrada, tenha ele ou não interesses?”

Sobre a eutanásia, DWORKIN distingue as duas controvérsias: 1- “Se um paciente que entrou em coma irreversível for mantido vivo, seus interesses fundamentais estarão sendo atendidos?” 2- “Será errado permitir que um paciente assim morra, mesmo que morrer esteja entre os seus interesses fundamentais, porque o respeito pela santidade da vida humana exige que não se meçam esforços para prolongar sua vida?”

E DWORKIN retoma a discussão questionando: “até que ponto a eutanásia, em suas diversas modalidades – suicídio, suicídio assistido, suspensão do tratamento médico ou do suporte vital -, pode ser condenável ainda que esteja entre os interesses fundamentais do paciente. ”

O filósofo afirma que, para muitas tradições religiosas, o investimento feito pela natureza em uma vida humana terá sido frustrado sempre que morrer alguém que pudesse ser mantido vivo por mais tempo.  Assim, toda a intervenção humana, por exemplo, injetar uma droga letal em alguém que agoniza devido a um câncer doloroso, ou retirar o suporte vital de alguém em estado vegetativo permanente, equivale a uma fraude contra a natureza. Por outro lado, se a questão for a santidade da vida, então a eutanásia será sempre um insulto a esse valor. No mundo inteiro esse argumento constitui a base mais poderosa da oposição conservadora a todas as formas de eutanásia. Mas não se trata do único argumento, pois as pessoas se preocupam com questões práticas e administrativas e ficam aterrorizadas com a ideia de autorizar a morte de alguém que pudesse recuperar-se e continuar vivendo normalmente. Para DWORKIN, no entanto, não há dúvida de que: “a intuição de que a morte deliberada é um, insulto selvagem ao valor intrínseco da vida, mesmo quando o paciente explicite sua vontade de morrer, constitui a parte mais profunda e importante da repulsa conservadora diante da eutanásia.”

DWORKIN afirma que o apelo à santidade da vida tem como fundamento a afirmação de que “a vida de uma pessoa não pertence a ela, mas a Deus” . Contudo, o próprio filósofo reconhece que alguns estudiosos e líderes religiosos estabelecem uma distinção sobre quando a decisão de manter uma pessoa viva é boa para ela e quando é boa porque respeita um valor que ela incorpora.

O caráter sagrado da vida está sujeito a interpretações diferentes. Pode-se entender que prolongar a vida de uma pessoa muito doente, sem consciência, na verdade vai contra a natureza, pois os objetivos da natureza não são atingidos quando são aplicadas sucção inspiratória e química em um corpo inerte e sem mente, mantendo os batimentos de “um coração que a própria natureza já teria feito calar-se” . Nesse enfoque, a eutanásia sustenta a santidade da vida.

Assim, Dworkin insiste na liberdade, tendo em vista a dignidade e o direito à consciência. Para ele, um governo que nega esse direito é totalitário, por mais livres que deixe as pessoas para fazer escolhas menos importantes. Para ele, o melhor é que cada um tenha o direito de decidir por si mesmo .

3- As Diretivas Antecipadas de Vontade

A Lei de Bases da Saúde, em Portugal, Lei n.º 48/90 , estabelece que os usuários, além do direito a serem informados sobre a sua situação, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado, têm ainda o direito de decidir receber ou recusar a prestação de cuidados que lhes é proposta. Assim, no ordenamento jurídico português, é reconhecida a autonomia da vontade relativamente a questões de saúde, mas como proceder se as pessoas estiverem incapacitadas de manifestar sua vontade de forma autônoma e consciente?

Tendo em vista a necessidade de dar resposta a essa pergunta, surgiu o testamento vital em Portugal, por meio da Lei nº 25/2012 , que regula as diretivas antecipadas de vontade, designadamente sob a forma de testamento vital, e a nomeação de procurador de cuidados de saúde e cria o Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV), e que assim define as diretivas antecipadas de vontade:

“As diretivas antecipadas de vontade, designadamente sob a forma de testamento vital, são o documento unilateral e livremente revogável a qualquer momento pelo próprio, no qual uma pessoa maior de idade e capaz, que não se encontre interdita ou inabilitada por anomalia psíquica, manifesta antecipadamente a sua vontade consciente, livre e esclarecida, no que concerne aos cuidados de saúde que deseja receber, ou não deseja receber, no caso de, por qualquer razão, se encontrar incapaz de expressar a sua vontade pessoal e autonomamente.”

Segundo Faria Costa, “independentemente da discussão que se possa travar sobre o sentido, o valor e a importância do testamento biológico, é um dado, reconhecido por todos, que, se se aceita uma tal figura jurídica, ela interfere, manifestamente, sobre o âmbito da eutanásia” . Realmente, as Diretivas Antecipadas de Vontade, apresentadas por meio de Testamento Vital, são uma solução para a questão das dúvidas médicas a respeito do prolongamento artificial da vida.

O princípio da autonomia é o corolário da dignidade da pessoa humana e pode ser manifestado pelo Testamento Vital, que protege o paciente de tratamentos que não deseja receber: “efetivamente, nas situações em que os benefícios de uma terapia não são proporcionais aos transtornos que acarretam, o princípio da autonomia protege a decisão do doente de não consentir no tratamento, desde que tenha capacidade para o fazer.”  É essencial lembrar que, na relação clínica com o doente, todas as intervenções médicas devem ser precedidas de consentimento que, além de ser livre, deve ser informado e esclarecido. Para isso, os fatos têm que ser apresentados em linguagem acessível, o que é considerado um imperativo de ética médica profissional. 

Em Portugal, a criação do Testamento Vital, pela Lei nº 25/2012, de 16 de Julho , veio garantir o respeito ao livre consentimento informado e esclarecido, respaldando a dignidade da pessoa humana, a liberdade da pessoa, a sua autonomia. A mencionada lei, em seu n.º 1 do art. 2.º, conceitua o Testamento Vital como o documento unilateral, livremente revogável a qualquer momento, no qual a pessoa, maior de idade e capaz, manifesta antecipadamente a sua vontade consciente, livre e esclarecida, no que se refere aos cuidados de saúde que deseja receber, ou não deseja receber, no caso de se encontrar incapaz de expressar a sua vontade pessoal e autonomamente.

Na opinião de Stela Barbas, “o princípio da autonomia prescreve o respeito pelas legítimas e livres opções e decisões das pessoas. Na prática, autonomia implica promover e tutelar comportamentos autónomos dos doentes, informando-os de forma adequada, garantido a compreensão correcta dessa informação e a livre decisão” .

Para Luís Roberto Barroso   a autonomia da vontade constitui o elemento ético da dignidade humana:

“A autonomia da vontade é o elemento ético da dignidade humana, associado à capacidade de autodeterminação do indivíduo, ao seu direito de fazer escolhas existenciais básicas. Ínsita na autonomia está a capacidade de fazer valorações morais e de cada um pautar sua conduta por normas que possam ser universalizadas. A autonomia tem uma dimensão privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma dimensão pública, sobre a qual se apóiam os direitos políticos, isto é, o direito de participar do processo eleitoral e do debate público. Condição do exercício adequado da autonomia pública e privada é o mínimo existencial, isto é, a satisfação das necessidades vitais básicas.”

As diretivas antecipadas de vontade têm que ser formalizadas por meio de documento escrito, assinado presencialmente perante notário ou perante funcionário do Registo Nacional do Testamento Vital. Foi criado pela mesma lei o Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV), controlado pelo Ministério da Saúde, para gerir toda a informação relacionada com o documento de diretivas antecipadas de vontade de cidadãos nacionais, estrangeiros ou apátridas residentes em Portugal, de forma que seja possível identificar e localizar os Testamentos Vitais de qualquer pessoa. Para Rui Nunes, a legalização do Testamento Vital "não é apenas mais um passo no sentido da afirmação do direito inalienável à autodeterminação das pessoas. É uma vitória das sociedades democráticas e plurais que defendem o ideal de que a cidadania se exerce com um profundo sentido ético de responsabilidade”  .

O Testamento Vital é um importante instrumento para que seja exercida a autonomia privada, sendo certo que “do ponto de vista jurídico, por autonomia privada entende-se o poder de autodeterminação dentro dos limites legais nas relações com as outras pessoas."   As Diretivas Antecipadas de Vontade garantem a autonomia da pessoa para decidir sobre a sua vida ou sobre a sua morte, mesmo que a pessoa não mais esteja em condições de manifestar a sua vontade. São, portanto, instrumento insubstituível para garantir a autonomia da pessoa, de forma a privilegiar a dignidade da pessoa humana, pois “a liberdade é fundamental para a concretização dos direitos de personalidade e para a materialização da dignidade humana”. 

Conclusão

Apresentamos no presente trabalho uma análise sobre a eutanásia e sobre as Diretrizes Antecipadas de Vontade. Foi demonstrado como os médicos começam agora a admitir que às vezes ajudam os pacientes a acabar com a própria vida. Foi verificado que a discussão é merecedora de atenção, principalmente em virtude do envelhecimento da população e do avanço da tecnologia. Foi estudada a eutanásia, passando pelas suas diversas acepções, foi apresentada a atual situação quanto à eutanásia em Portugal, passando pelos recentes debates na Assembleia da República, mas reconhecendo que em Portugal, relativamente à ortotanásia e à eutanásia passiva, há ainda grandes discussões, apesar de a grande maioria dos portugueses querer ter o direito de decidir como e quando chega ao fim a sua vida. Foi apresentado o estudo “World Population Ageing 2015”, divulgado em 2015 pela Divisão de População das Nações Unidas (United Nations Population Division), que demonstra o envelhecimento da população no mundo e em Portugal, que se apresenta como um grande desafio de política pública do Estado. Foi demonstrado como os ordenamentos jurídicos têm se preocupado em regulamentar os procedimentos médicos que podem interromper ou prorrogar a vida humana de forma artificial, tendo em vista o constante avanço da medicina e dos tratamentos possíveis, que podem evitar a morte, apesar de não garantirem a qualidade da vida. Após analisar casos reais que envolveram a eutanásia, considerados os fatores negativos de simplesmente negar o direito do paciente a ser ouvido, passou-se à análise dos direitos fundamentais e da liberdade. Foi constatado que o direito à vida é obrigação do Estado, mas que os direitos fundamentais são relativos, o que fundamenta a licitude da eutanásia em razão da preservação da dignidade da pessoa humana. Foi discutido como conceder aos pacientes uma oportunidade de manifestar a sua vontade de não receber ou suspender todos os tipos de tratamentos médicos, verificando que essa atitude está em conformidade com o princípio 31 constitucional da dignidade da pessoa humana, que privilegia a liberdade do indivíduo, inclusive no que tange à opção pela morte, se a vida não é mais uma vida digna. Foram estudados os argumentos filosóficos e jurídicos que envolvem o aborto, apresentados por Dworkin, a fim de melhor compreender a necessidade de liberdade, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana. Após ser verificado que, para Dworkin, a liberdade é essencial, tendo em vista a dignidade e o direito à consciência, e que o melhor é que cada um tenha o direito de decidir por si mesmo, foram analisadas as Diretivas Antecipadas de Vontade e o Testamento Vital em Portugal, demonstrando a importância desse instrumento para que seja exercida a autonomia privada, mesmo que a pessoa não mais esteja em condições de manifestar a sua vontade. Foi, por fim, informado como a população de Portugal tem acolhido o Testamento Vital, utilizando a faculdade que lhe concedeu o ordenamento jurídico de manifestar a sua vontade em relação à sua vida e à sua morte, dentro dos limites legais. O ordenamento jurídico de Portugal, pois, atendeu a uma demanda da população, o que deve efetivamente ser o objetivo do Direito. Foi constatado que, como leciona o Professor Enoque Ribeiro dos Santos, na nossa sociedade, repleta de novas tecnologias, em constante evolução, o Direito tem que se adaptar, pois, se a sociedade é altamente dinâmica, o Direito não pode ser estático. O Direito deve “promover as adaptações e os avanços necessários para acompanhá-la, neste cenário intercambiante e mutante.”66 Entendemos que acolher a vontade da pessoa quanto ao direito de morrer está de acordo com a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do qual derivam todos os demais princípios e que deve nortear todas as regras jurídicas.

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Extraído de Colégio Notarial do Brasil