Artigo - A intervenção do notário nos negócios privados como um instrumento de organização social justa e equilibrada e como um instrumento de equidade e inclusão social - Por José Flávio Bueno Fischer

Artigo - A intervenção do notário nos negócios privados como um instrumento de organização social justa e equilibrada e como um instrumento de equidade e inclusão social - Por José Flávio Bueno Fischer

Publicado em 09/04/2018

Estamos diante da crise da pós-modernidade, que traz à tona o pluralismo como um dos seus produtos: pluralismo de agentes, de sujeitos de direitos, de fontes e de vínculos no mesmo contrato. Estamos diante de uma crise do Estado do bem estar social, pois a pós-modernidade ainda não amadureceu, não solidificou suas características, de maneira que, em alguns momentos, identifica-se com um retorno do liberalismo, ao pregar o afastamento do Estado, pretendendo deixar livre o mercado, e, em outros momentos, aventa resquícios do Estado Social, pretendendo a valorização dos direitos humanos e a tutela dos débeis.[1]

Neste cenário, a intervenção do notário nos negócios privados, na qualidade de terceiro de confiança, se insere como um instrumento de organização social justa e equilibrada, como um instrumento de equidade e inclusão social, em contraste ao abuso do poder econômico, de forma que sua atuação não perdeu vigência no mundo pós-moderno, mas, sim, tornou-se mais necessária do que nunca. É o que veremos com mais detalhes nos itens a seguir.

Razões Sociais

O retorno do liberalismo, chamado de neoliberalismo, busca a não intervenção do Estado para que o mercado se desenvolva livremente, busca a supremacia do direito econômico empresarial, em substituição ao direito do Estado, visando uma interpretação meramente econômica do direito. Ou seja, o neoliberalismo busca a transformação de um mercado altamente regulado juridicamente para um mercado livre de regulação.

Esta faceta da pós-modernidade, de pretendida criação neoliberal do Estado, na qual impera sem limites a economia de mercado, cria uma sociedade extremamente individualista, onde preocupações sociais não têm lugar. Nas palavras de Leonardo Brandelli, “a preocupação com a pessoa humana como tema central do Estado cede lugar à preocupação com o mercado, com a eficiência da economia de mercado e seus postulados.”[2]

Desta forma, esta inspiração neoliberal do Estado na sociedade pós-moderna não pode prosperar, eis que extremamente injusta, já que é benéfica apenas para alguns que detêm o poder econômico, em detrimento daqueles que ficam à mercê do poder econômico. Neste cenário, as diferenças sociais são acentuadas, injustiças são cometidas e os mais fracos são oprimidos.

Entretanto, a solução para isso não passa pela volta completa ao Estado Social, com intervenção máxima do Estado, que acaba por sacrificar a economia. Mas, sim, pela busca de um Estado Eclético, como defende Leonardo Brandelli, “que concatene alguns aspectos do Estado Liberal, permitindo um desenvolvimento econômico que gere empregos e produza riqueza de um país, com alguns aspectos do Estado Social, evitando abusos em nome das normas econômicas, que não podem superar a importância do ser humano.”[3]

Assim, é importante que o Estado permita o desenvolvimento dos negócios, incentivando a economia, mas, ao mesmo tempo, promova uma intervenção estatal capaz de tutelar os mais fracos na relação, protegendo a dignidade da pessoa humana.

E, é, pois, nesta busca de estruturação de uma nova sociedade civil, pautada no desenvolvimento econômico com respeito à diginidade da pessoa humana, que o notário latino, como um meio de intervenção estatal, tem função essencial, objetivando coibir abusos na esfera das negociações privadas.

O notário latino, com sua imparcialidade, garante o equilíbrio contratual do negócio, adequando a vontade das partes ao ordenamento jurídico e evitando, com seu assessoramento jurídico qualificado, que a parte mais fraca da relação sofra algum prejuízo em razão de sua ignorância ou mesmo da má-fé da parte contrária.

Na verdade, é justamente a imparcialidade notarial que se caracteriza como instrumento fundamental na busca pelo Estado Eclético, pois ela vem ao encontro da autonomia real da vontade, na medida em que o notário assegura o espaço de liberdade do indivíduo, acrescido de uma eficiente tutela do sujeito deficitário. Com sua atuação, o notário garante a autonomia da vontade do Estado liberal, mas também tutela o hipossuficiente, garantindo a manifestação de sua vontade real, o que é a súplica do Estado Social.

Neste sentido, vale dizer, o notário do tipo latino é a resposta para a crise da confiança que se instaurou na pós-modernidade, justamente porque ele assegura a real manifestação da vontade das partes, ou melhor, assegura a coincidência entre a vontade da parte e sua declaração expressa no ato.

Na medida em que a vontade que os outorgantes afirmam, especialmente quando se trata da parte mais fraca da relação, é muitas vezes uma vontade deformada, errônea, incompleta, ou até mesmo ilegal, o notário, com as suas informações, conselhos e mediação, ajuda a formar a verdadeira vontade, a única a que pode dar fé.  O notário coaduna a vontade das partes ao resultado querido por elas e somente reduz esta vontade por escrito após se assegurar de que as partes compreenderam o alcance e as implicações do negócio jurídico. Agindo assim, o notário protege o destinatário do negócio jurídico, oferecendo, de consequência, maior segurança jurídica e eficácia às relações negociais, já que se amplia a confiança naquilo que se efetivamente pactuou.

Pela teoria da declaração, numa relação contratual, “a relevância dada à declaração sobre a vontade interna reconhece que a que deve ter mais peso juridicamente é a vontade que foi tornada socialmente conhecida através de uma manifestação para o exterior, trazendo à tona a necessidade de se tutelar a confiança despertada no destinatário.”[4]

Com efeito, se o contratante tem razões para acreditar que a declaração corresponde à vontade do outro, há de se considerá-la perfeita, por ter suscitado a legítima confiança em sua veracidade. A intervenção do notário, assim, se faz necessária justamente para garantir que a vontade das partes corresponda à exata declaração expressa no contrato, preservando, assim, a confiança das partes nas expectativas legítimas criadas quanto aos efeitos do negócio jurídico.

Desta forma, pode-se concluir que o notário é a verdadeira resposta a crise da pós-modernidade, é o ponto de equilíbrio buscado pelo Estado Eclético, pois como profissional de direito qualificado e imparcial ele está apto a permitir a liberdade do indivíduo (Estado Liberal), com a tutela eficiente dos mais fracos da relação (Estado Social), garantindo, com sua atuação, a manifestação real da vontade de todas as partes envolvidas no negócio.

Então, ao contrário de perder vigência, a atuação do notário é ainda mais necessária no cenário atual de globalização e relações cada vez mais complexas, sendo uma ferramenta indispensável para o Estado na tutela da dignidade da pessoa humana.

Razões Jurídicas e Econômicas

O retorno ao Estado liberal tem como fundamento muito forte o regime jurídico anglo-saxão, especialmente o estabelecido nos Estados Unidos, onde se admite a liberdade formal total para a constituição dos atos jurídicos em geral, os que podem realizar-se por qualquer meio de prova, sujeitos a posterior avaliação judicial. Neste regime, a segurança jurídica vem somente “a posteriori”, através da revisão judicial.

Com efeito, no regime jurídico anglo-saxão, não se conhece a segurança preventiva conferida pelo notário do tipo latino, que é um profissional do Direito, com formação jurídica adequada para redigir os atos que lhe são apresentados. Isto porque, o notário do regime anglo-saxão, por não ter formação jurídica, está proibido de oferecer assistência às partes e de redigir quaisquer documentos em que se exija conhecimento especializado. De consequência, neste regime, desconhece-se a escritura pública, a sua eficácia de fé pública e a figura do notário como autor desta.

Por mais tentadora que a liberdade formal pregada pelo regime anglo-saxão possa ser em teoria, em razão de sua suposta rapidez e agilidade, a prática demonstra que, em razão da existência da falta do controle prévio do negócio jurídico, há uma produção de litígios tão considerável que o antigo Presidente americano Bill Clinton chegou a afirmar que os Estados Unidos eram “uma sociedade litigante” e que o Estado não podia mais suportar o custo da estrutura judicial necessária para atendê-la.[5]

Assim, pode-se dizer que a segurança jurídica preventiva alcançada pela intervenção dos notários latinos nos negócios privados, ao prevenir litígios, reduz custos para o Estados e para as partes, e, ainda, economiza tempo. Ou seja, o notário latino oferece o melhor resultado jurídico, ao menor custo, já que assegura o resultado querido pelas partes, através de um documento com eficácia e força executiva, evitando gastos de tempo e dinheiro com eventuais demandas judiciais nascidas em razão do negócio jurídico não ter sido sumebtido a um controle prévio de legalidade, validade e eficácia.

Em outras palavras, a outra solução que o direito oferece para conferir segurança jurídica aos negócios, como a que proporciona o sistema judicial através da revisão a posteriori dos contratos, em seu conjunto, é mais cara que a segurança conferiada a priori pela atuação notarial, mais incerta e mais lenta, e se inspira no princípio do ganhador-perdedor, que vai de encontro ao desejo social comum de se manter a paz social.

Na segurança jurídica proporcionada pela demanda judicial, sempre há um ganhador e um perdedor, o que desgasta o relacionamento e compromete a tranquilidade social. Já na segurança jurídica advinda da intervenção notarial, há um acordo de vontades e interesses que culminam em um negócio jurídico legal, válido e eficaz, formalizado na escritura pública, onde é estabelecida uma relação em que todas as partes ficam satisfeitas, ou seja, todas ganham.

Aliás, quanto à formalização dos negócios através de escritura pública, cabe destacar que a lei impõe formas para certos atos jurídicos “tendo em vista proteger o interessado contra uma determinação muito rápida ou irrefletida, seja por defendê-lo contra abusos e influências, salvaguardando sua independência, seja, enfim, para assegurar a boa readação do ato e sua conservação.”[6]

Com efeito, a vontade, mormente a vontade negocial, estará tanto mais fiel e corretamente traduzida quanto mais exato e perfeito for o modo como a sua forma é consignada. Desta forma, formalizar um ato ou negócio jurídico é algo sempre necessário, visto que ele tem de se revestir de uma forma externa que o torne compreensível e, além disso, até de um modo quanto possível, inequívoco.[7]

Nas palavras de Heinrich Hörster, “a exigência de forma legal, sem a qual o negócio não é válido, parece implicar, à primeira vista, uma redução da fluência e da celeridade do tráfico jurídico. No entanto, quando a lei exige a forma não o faz para reduzir a fluência do tráfico jurídico, mas antes para garantir sua eficiência e segurança, protegendo-o deste modo, no interesse geral.”[8]

As formalidades, assim, não são meros entraves à fluidez do comércio. Pelo contrário, são instrumentos indispensáveis para fixar a verdade negocial, especialmente quando se tratam de negócios envolvendo partes em situação desigual, a exemplo dos negócios entre grandes empresas e pessoas com menos recursos e menos conhecimento.

A única forma de proteger os menos favorecidos em uma relação negocial é a pormenorizada formalização através da necessária intervenção de um terceiro de confiança que garanta o equilíbrio entre as partes. Somente o notário, com sua imparcialidade, será capaz de aconselhar o cidadão comum, aquele que não possui grandes recursos e que, portanto, não tem fácil acesso a outros eventuais instrumentos que o possam proteger. É ele, o notário, quem indicará, com imparcialidade, o melhor caminho jurídico a ser seguido, formalizando, com segurança jurídica e legalidade, o negócio jurídico.

Desta maneira, pensar em promover uma excessiva desformalização ou, mesmo, a desnecessidade da intervenção do notário em negócios jurídicos importantes, especialmente os envolvendo imóveis – em nome de um imediatismo ou de um facilitismo que busca mostrar uma pseudo-modernidade – resulta em deixar desprotegidos precisamente aqueles que mais se precisa proteger, que são os hipossuficientes em uma relação negocial.

E não se fale que existem outros profissionais de direito aptos a esta tarefa de promover segurança jurídica no tráfico negocial. De fato, existem, como os advogados. Entretanto, em primeiro lugar, no caso dos advogados, sua atuação está restrita às partes que têm condições de contratá-los, o que, normalmente, não inclui os mais débeis numa relação. Em segundo, a intervenção de um advogado nos negócios não é imparcial, já que ele defende os interesses da parte que o contratou.

Assim, de novo, suprimir a intervenção do notário em negócios jurídicos importantes seria deixar desprotegidos os mais fracos na relação, o que não condiz com a paz social tão almejada pelos Estados Democráticos.

O Estado, aliás, no objetivo de manter a paz social, precisa de um agente que atue na normalidade do direito, um agente que seja de confiança por ter sido selecionado em razão de sua conduta condigna e de sua qualificação profissional auferida em um prévio processo de seleção, um agente que possa atestar a veracidade dos atos praticados em sua presença, conferindo-lhes autenticidade e eficácia, um agente que seja um verdadeiro assessor jurídico dos cidadãos e que por sua alta capacidade técnica, consiga expressar no papel a real vontade das partes, evitando, assim, futuros litígios, um agente, que por sua imparcialidade, não se compare a nenhum outro profissional de direito de assessoria jurídica que precisa atuar em favor de quem lhe contratou, um agente que resguarde a soberania nacional e a legalidade na execução e formalização de atos jurídicos. E, este agente, é o notário!

A prevenção é o grande lema do Século XXI, o que facilmente podemos constatar nas orientações médicas de cuidados com a saúde para evitar doenças. Ora, na área jurídica, a instituição notarial é o grande instrumento de prevenção. No Brasil, basta olhar o repositório de jurisprudência, para verificar que poucas escrituras públicas dão ensejo a litígios, enquanto os contratos particulares, sem a intervenção de um notário, abarrotam o Judiciário.

O notário atua como instrumento de descongestionamento da Justiça não somente através da prevenção de litígios, mas também através dos procedimentos de Jurisdição Voluntária. No Brasil, a Lei 11.441/2007, permitiu a lavratura em Tabelionato de divórcios, partilhas e inventários, quando as partes estiverem em acordo e não houver interesse de incapazes. E o novo Código de Processo Civil brasileiro permite, também, a usucapião extrajudicial.

De novo na questão da prevenção, a intervenção do notário é de grande vantagem também na colaboração com o Estado e com a Sociedade Civil na luta contra a crescente criminalidade nas estruturas econômicas, uma vez que suas características lhe permitem proporcionar um importante serviço de controle de legalidade, em virtude de sua independência profissional e de sua competência especializada. O adequado manejo e sistematização da documentação a seu cargo, por meio de seguros e modernos mecanismos de guarda e conservação, permitem a rastreabilidade das operações pelos Órgãos Estatais de forma rápida e eficiente.

No Brasil, foi criada, em 2012, a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados – CENSEC, que está sendo considerada uma das mais fundamentais ferramentas de combate ao crime organizado, em especial os de lavagem de dinheiro.

Assim, na medida em que preserva para o Estado os valores de segurança jurídica e legalidade dos negócios, prevenindo litígios e auxiliando no combate à criminalidade, o notário é merecedor da confiança estatal, na qualidade de delegado de uma função pública, sendo um importante instrumento do Estado Democrático pós-moderno na busca pela paz social.

No mundo pós-moderno, cada vez mais a economia direciona os comportamentos, as diretrizes, as soluções jurídicas. De modo que, quando há paz social e segurança nos negócios, há propensão de investimentos. A certeza e a segurança jurídica geradas pela intervenção do notário do tipo latino nos contratos são diretrizes de desenvolvimento econômico, especialmente levando em conta a tutela da confiança das legítimas expectativas criadas nas partes contratantes.
De fato, a segurança jurídica é o que qualquer mercado precisa para ser próspero, pois quanto menor o risco das transações, maior é o grau de investimento e, de consequência, maior a circulação de riqueza no país. “Por isso, não se compreende a ligeireza de um legislador que, ignorando a história e as lições que encerra, desvaloriza o formalismo negocial que nunca deixou de constituir uma exigência da liberdade.”[9]

Neste aspecto, a resposta à crise da pós-modernidade, da dicotomia entre direito e economia, entre a forma e a total liberdade contratual, é a concepção pluralista do contrato, em que os dois pontos de vista – a intervenção estatal para a tutela dos sujeitos deficitários, através do notário, e a volta ao liberalismo, com a supremacia das regras de mercado – se enriquecem mutuamente, pois nenhuma teoria pode fornecer sozinha um corpo completo de soluções integradas.
Na concepção pluralista, o contrato seria, simultaneamente, instrumento e expressão da autonomia pessoal e regulador dos processos sociais de cooperação e troca. Ou seja, se asseguraria o espaço de liberdade do indivíduo, acrescido de uma eficiente tutela do sujeito deficitário, mediante a intervenção do notário, que é o terceiro de confiança que identifica e minimiza os riscos a que ele está exposto.

De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “a essência econômica do contrato é a promessa. Para que os indivíduos realizem investimentos e façam surgir o pleno potencial das trocas através da especialização, faz-se necessária a redução nos custos associados a riscos futuros de ruptura de promessas”.[10] E, a redução dos riscos de ruptura de promessas se dá justamente através da intervenção do notário que garante a tutela do hipossuficiente e a exata coincidência entre a vontade e a declaração expressa no contrato, preservando, assim, a confiança nos vínculos negociais.

Desta forma, a intervenção do notário latino nos negócios privados, antes de ser um entrave para a economia, é um pressuposto para seu desenvolvimento com respeito a dignidade da pessoa humana!

[1] BRANDELLI, Leonardo. Atuação Notarial em uma economia de mercado – a tutela do hipossuficiente. In: Revista de Direito Imobiliário nº 52. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil - IRIB, jan-jun de 2002.p. 186
[2] BRANDELLI, Leonardo. Atuação Notarial em uma economia de mercado – a tutela do hipossuficiente. In: Revista de Direito Imobiliário nº 52. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil - IRIB, jan-jun de 2002.p. 197
[3] BRANDELLI, Leonardo. Atuação Notarial em uma economia de mercado – a tutela do hipossuficiente. In: Revista de Direito Imobiliário nº 52. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil - IRIB, jan-jun de 2002.p. 197

[4] JOBIM, Marcio Felix. Confiança e contradição: a proibição do comportamento contraditório no Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p.146
[5] Ponencia a presentar em la reunión de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión del Notariado Latino a celebrarse em Porto Alegre (Brasil), del 20 al 22 de noviembre de 2001. Economia y Notariado. In Unión Internacional del Notariado Latino: Comisoión de Asuntos Americanos. p. 62
[6] COLIN & CAPITANT Apud Tullio Formicola. O notariado no Brasil e no mundo. In Revista de Direito Imobiliário nº 48. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil - IRIB, jan-jun de 2000. p. 89
[7] GUERREIRO, J.A. Mouteira. Formalizar, desformalizar, desburocratizar, simplicar – nos registros e no notariado: quid iuris? In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Ano I, nº 1, julho/1982. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso Brasileiro, 2007. p. 92
[8] HÖRSTER, Heinrich. Apud GUERREIRO, J.A. Mouteira. Formalizar, desformalizar, desburocratizar, simplicar – nos registros e no notariado: quid iuris? In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Ano I, nº 1, julho/1982. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso Brasileiro, 2007. p. 93

[9] JUSTO, A. SANTOS. A segurança jurídica do Comércio e a função do notariado (direito romano). In: Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXXXIV. Coimbra, 2008. p. 57.
[10] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil nº 4. Contratos. Teoria Geral e Contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.p. 22

Extraído de Colégio Notarial do Brasil