Clube nega parceiro do mesmo sexo incluído como co-titular do título

Impasse na alta sociedade: abertura, ou não, para as relações homoafetivas?

(06.09.10)      

                
Com 109 anos de existência, o Club Athletico Paulistano - que é uma das mais tradicionais associações social, cultural e esportiva de São Paulo - está às vontas com um impasse que rodeia o pedido para que a entidade se abra às relações homoafetivas. Recentemente, o clube negou a um sócio o direito de ter o seu parceiro, do mesmo sexo, incluído como co-titular do título.

O interessado recorreu na forma prevista nos estatutos do clube e juntou, em prol de sua tese, o parecer emitido pela Comissão Jurídica do clube em caso semelhante.

O diferencial é que a relação homoafetiva do precedente envolve o registro como dependente de uma filha menor de um dos parceiros. As informações são do saite Migalhas e repercutiram, na sexta-feira (3) no clipping interno do STJ.

Nesse parecer, em suas conclusões, o jurista Euclides Benedito de Oliveira refere que "os pontos distintivos das uniões de cunho afetivo-familiar, em especial a união estável, conquanto não haja previsão legal específica ou estatutária de determinada instituição particular, abona a tutela jurídica ao ente familiar no seu mais alargado conceito, de modo a atender com efetividade aos anseios de garantia do bem-estar da comunidade social que se instale a partir do relacionamento humano".

O parecer - leia a íntegra, mais adiante, nesta mesma página, se reporta - dentre outros - a precedente da Justiça gaúcha

Localizado no privilegiado bairro do Jardim América e ocupando uma área de mais de 41 mil metros quadrados - tombada pelo patrimônio histórico e cercada de muito verde - o Paulistano recebe em média 3.300 pessoas diariamente e promove atividades esportivas, culturais e sociais.

Na área de esportes, desenvolve 38 modalidades, e na social e cultural oferece como entretenimento cinema com programação atualizada, teatro, festas, shows, exposições de artes plásticas, cursos e workshops. Destaca-se, principalmente, pela qualidade de lazer que proporciona aos associados. É um clube de primeira linha, que concentra parte da alta sociedade paulistana.

Parecer - Companheiro Homoafetivo – Admissão como dependente – inclusão da filha menor

Em atenção aos termos do Ofício da Presidência nº 606/09 datado de 13 de outubro do corrente ano, e honrado com a designação para relator pela Comissão Jurídica, examino pedido formulado pelo associado XXX para inclusão no quadro social do Clube como dependente de seu companheiro afetivo YYY e da filha deste que se supõe seja menor de idade.

Embora sem conhecimento dos documentos que informam o pedido, suponho que se configure uma união homossexual estabilizada na pendência de análise dos documentos que comprovam esse fato. Seria uma união melhor chamada de “homoafetiva”, por envolver laços de afeto e de comunhão de vida entre duas pessoas do mesmo gênero.

Assim, preliminarmente, acentuo que é necessário que a secretaria proceda à verificação documental para aferir se existe prova hábil e suficiente do relacionamento estável homoafetivo entre os dois, nos moldes de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, para que daí se extraia o conceito de dependência como justificativa do pedido de inclusão do companheiro do sócio no quadro do Clube.

PROVA DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Importa salientar que o reconhecimento dessa espécie de união, como igualmente ocorre no reconhecimento da união estável em geral, por cuidar-se de situação de fato que não atende aos requisitos formais de um casamento, demanda o exame de provas convincentes, em geral por documentos e também mediante atestação por testemunhas.

Assim vem procedendo o Clube, em atenção ao Comunicado do então Diretor, 1º Secretário Dr. José Antonio Taylor Martins, datado de 11 de abril de 2005, explicitando os documentos comprobatórios da união estável para efeito de admissão do companheiro como associado: prova do estado civil mediante certidão atualizada do respectivo cartório de registro das pessoas naturais, escritura pública de declaração atestando relacionamento pelo prazo mínimo de dois anos, prova de vida em comum sob o mesmo teto, indicação de três testemunhas para depoimentos na secretaria do Clube, pareceres das comissões jurídicas e de sindicância (se necessário), prova de existência de filhos (se for o caso).

Vale como orientação subsidiária, para a hipótese de união estável homoafetiva, a Instrução Normativa 25/2000, do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), ao estabelecer os procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, indicando documentos comprobatórios : escritura de declaração de convivência e de dependência econômica, declaração de imposto de renda onde conste o companheiro como dependente, disposição em testamento no mesmo sentido, prova do mesmo domicílio, prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil, procuração ou fiança com recíproca outorga, conta bancária conjunta, registro em associação de classe onde conste o companheiro como dependente,a notação em livro ou registro de empregado, apólice de seguro favorecendo o companheiro como dependente, ficha de tratamento em Instituição hospitalar onde se menciona a dependência do outro, etc.

A enumeração contida na Instrução, assim como aquela do Comunicado do Clube, não é exaustiva e contempla uma série de condutas que, isoladamente ou em conjunto, comprovam a caracterização de relacionamento afetivo entre as pessoas interessadas, sem prejuízo de outros meios de evidência.

PREVISÃO ESTATUÁRIA E LEGAL

Como anotado no ofício-consulta, o Estatuto do Clube não contém previsão específica para a hipótese em exame. Seu artigo 21 estatui que a “classe familiar” é representada pelo associado e seus dependentes, assim considerados :

“§ 1º - O cônjuge, o (a) companheiro (a) em união estável nos termos dos arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil, os filhos e enteados menores de 18 (dezoito) anos.

§2º - A união estável entre o homem e a mulher não impedidos de contrair matrimônio, nos termos da lei civil, é reconhecida como entidade familiar, comprovada com a apresentação da escritura pública e demais meios de prova.”

Verifica-se o teor restritivo da disposição ao mencionar a configuração de união estável conforme o modelo previsto no Código Civil, em seus artigos 1.723 e seguintes. Neles se regula a entidade familiar formada pela convivência duradoura, pública e contínua de homem e mulher, com o intuito de constituir família.

Havendo impedimento matrimonial, a união se desfigura para concubinato, como sucede na ligação adulterina e na incestuosa, por força do disposto no artigo 1.727 do Código Civil.

Observe-se que o conceito do Código atém-se ao disposto na Constituição Federal de 1988, artigo 226, § 3º, na definição de união estável baseada na heterossexualidade dos parceiros.

Diante desses comandos normativos da legislação brasileira, poder-se-ia extrair conclusão negativa de conceituação de entidade familiar para a união homoafetiva, por não se adequar ao figurino legal.

De igual forma, atendo-se de forma estrita ao disposto no Estatuto do Clube, que é norma interna corporis, chegar-se-ia a igual conclusão, dada a falta de previsão para a hipótese de enquadramento de dependentes nos casos de união de pessoas de igual sexo. Dir-se-á que compete ao Clube regular e dispor sobre o seu quadro associativo, de forma particular e exclusiva, de modo que não ficaria sujeito a imposições de outra ordem ou de diverso enquadramento fático.

Mas esse não é um posicionamento tranqüilo. Bem do contrário, outros aspectos devem ser considerados dentro de uma análise mais ampla do sistema jurídico nacional e dos princípios constitucionais que informam a igualdade de direitos das pessoas com a expressa vedação de tratamentos discriminatórios em razão de raça, idade , sexo e outras diferenças naturais.

O problema diz com o tratamento de certas classes consideradas num conceito de minorias, como sucede, em paralelo, com determinados segmentos sociais aparentemente desprotegidos, mas que devem receber, por respeito a dignidade das pessoas, por solidariedade humana e enfoque igualitário (princípios fundantes dos direitos da pessoa humana, previstos nos artigos 1, inciso III, e 5º, da Constituição Federal brasileira), o mesmo tratamento receptivo que o regulamento estabelece para as categorias majoritárias.

Sobre a orientação de cunho sexual, lembre-se o verso do escritor inglês Lorde Alfred Bruce Douglas, ao final do século XIX, definindo a união dos iguais como “o amor que não ousa dizer seu nome”. Ele foi amante do respeitado e conhecido escritos Oscar Wilde. Esse comportamento era caracterizado como crime, tanto que Wilde veio a ser condenado por sodomia, tal a repulsa do Estado e da sociedade da época ao seu comportamento pessoal tido como desviante da normalidade.

A esse propósito, cumpre anotar quanto evoluiu o trato social na esfera do direito familiar, desde a consagração da igualdade dos filhos sem distinção de sua origem, abolida a preconceituosa classificação dos “legítimos” e dos “ilegítimos”, até a extensão dos direitos protetivos à união estável, como espécie de família paralela ao casamento.

Conforme bem ressalta o ofício que encaminha a consulta, “o Clube não está alheio às inúmeras decisões que atribuem à União estável entre pessoas do mesmo sexo, efeitos idênticos às existentes entre pessoas de sexos diferentes”, o que se analisará no tópico seguinte.

PROTEÇÃO JURÍDICA DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Em verdade, diante da previsão constitucional de união estável restrita a homem e mulher, com igual referência à diversidade de sexos no artigo 1.723 do Código Civil, resta em aberto no plano jurídico a proteção cabível às pessoas do mesmo gênero que mantenham entre si união afetiva.

Desse contexto, e tendo em vista que não existe vedação normativa, surge o reclamo de direitos aos parceiros da união homossexual, melhor definida, como se mencionou como “união homoafetiva”, expressão idealizada para afastar o antigo sentido discriminatório, por indicação pioneira da ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, advogada e autora Maria Berenice Dias.1

Para a proteção jurídico-familiar dessa forma de relacionamento afetivo, o argumento é de que devem ser observados os princípios constitucionais de respeito à dignidade das pessoas e de igualdade no tratamento, de modo a repetir discriminações odiosas e afrontantes à liberdade de agir do ser humano em sede de prática amorosa e sexual.

Demais disso, nessa mesma linha de raciocínio, a Constituição Federal, ao alinhar as modalidades de família dignas de proteção jurídica, não afasta outras formas de união com a mesmo finalidade da vida em comum e com propósitos de sua realização pessoal, a moda familiar.

A matéria vem sendo debatida em sede doutrinária, assim como no âmbito da construção legislativa, com projetos de sua regulamentação em trâmite no congresso nacional. Nesse sentido, o PL 2285, de 2007, chamado “Estatuto das Famílias”, em trâmite na Câmara Federal, assenta que a unidade familiar pode ser composta não só pelo casamento e pela união estável como por outras formas de comunhão de vida afetiva, incluindo os relacionamentos estáveis entre pessoas do mesmo gênero, com atribuição de efeitos pessoais e familares aos seus partícipes. No campo jurisprudencial despontam julgamentos diversos e de variada espécie, a começar pelo reconhecimento de direitos previdenciários da união homoafeiva, pelo enquadramento da dependência em relação ao segurado. Foi como decidiu o STJ, nº REsp 395904-RS, 6º. T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 06.02.2006, com a seguinte ementa: Direito Previdenciário. Pensão por morte. Relacionamento homoafetivo. Possibilidade de concessão do benefício”.

O julgado funda-se na disposição do art. 16, 3º, da Lei n. 8.213/91, assentando que o legislador “pretendeu em verdade aligizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva”.

Aliás, o próprio Instituto Nacional de Seguridade Social, tratando da matéria, regulou, pela Instrução Normativa n. 25, de 07.06.2000, os procedimentos para concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para cumprir determinação judicial proferida em ação pública.2

De igual forma o Conselho Nacional de Justiça, na Resolução 39/2007, ao dispor sobre o reconhecimento de dependente econômico de servidor para fins de concessão de benefícios considera como tais, ao lado do conjugue, do companheiro, dos filhos dos pais, dos portadores de necessidades especiais, também o “companheiro de união homoafetiva”.

Sob outro aspecto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro havia julgado extinto processo com pedido de reconhecimento de união estável de um brasileiro e um canadense, ao argumento de que não havia previsão legal para matéria. O STJ reformou essa decisão, no REsp 820.475-RJ, 4º. T., rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, por maioria, DJ de 06.10.2008, com provimento do recurso para afastar a alegação de impossibilidade jurídica do pedido e para que a apreciação do mérito se desse no juízo de origem.

Ressaltou, o julgado, a necessidade de se interpretar analogicamente as disposições do Código Civil relativas a união estável, por não haver no ordenamento jurídico vedação explícita para o ajuizamento da demanda proposta. Embora sem adentrar no mérito, a Turma julgadora de certa forma adiantou-se ao proclamar a trilha a ser observada na sentença :

“Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

Assinala Maria Berenice Dias (antes citada), em seus escritos e em julgado de que participou no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que “a homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família, porquanto a união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos".,”. (AP. Cível. 70009550070, 7ª Câm. Cível do TJRS, j.em 17.11.2004).

Por esse ângulo de visão, agora fazendo paralelo com a sociedade familiar foi levado ao Judiciário um rumoroso caso de impedimento eleitoral de candidata ao cargo de Prefeito num município do Estado do Pará, por ser parceira homossexual da prefeita local. O Tribunal Superior Eleitoral, julgando o recurso nº. 24.564, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, cassou a candidatura por entender que era caso de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal (que menciona hipóteses de parentes ou conjugue do titular do cargo em disputa).

Essa restrição de direito eleitoral, declarada pelo Judiciário em face de união de pessoas do mesmo sexo leva a conclusão lógica de que possam ser iguamente reclamos os direitos dessas pessoas no mesmo relacionamento afetivo.

Em hipótese similar ao do presente estudo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro declarou procedente uma ação para inclusão de dependente em união homoafetiva para admissão no Clube Paiçandu, situado no Rio de Janeiro. A recusa da entidades se baseava na falta de previsão do Estatuto, mas o Tribunal assentou que não podia haver discriminação ao sócio homossexual, assim ordenando atender a pretensão, sob pena de pagamento de multa diária pelo clube (20ª. Câmara Cível, AP. n. 2009.001.18469).

Conforme notícia colhida da internet, site WWW.SERVIDORPUBLICO.NET/NOTICIAS, a Associação dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, advertida e multada pela secretaria estadual da justiça e da defesa da cidadania por negar a inclusão de um parceiro homossexual nos quadros associativos da entidade, terá de incluí-lo como dependente de um servidor com os mesmos direitos e prerrogativas conferidas aos dependentes de casais heterossexuais (decisão é da 14ª vara cível de São Paulo, sujeita a apelação); Consta que, “antes de o caso chegar à justiça, associação fora punida administrativamente, com pena de advertência e depois com multa no valor de R$ 14,8 mil por homofobia. Na ocasião, o presidente da comissão processante da secretaria da justiça, Felipe Castels Manubens, entendeu que a discriminação ou o preconceito referente À orientação sexual do indivíduo contraria a ordem legal e atenta contra a igualdade e a dignidade das uniões homoafetivas.”

Em mais alta esfera, o Supremo Tribunal Federal enfrentou alegação de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n. 9.278/96, na sua definição de união estável restrita a homem e mulher. Foi na medida cautelar n. 3.300-DF, que foi tida como prejudicada em vista da derrogação daquela norma legal pelo disposto no art. 1.723 do Código Civil, que não fora objeto de impugnação no processo em tela.

Não obstante o não conhecimento da ação, o relator Min. Celso de Mello deixa assente, em sua decisão monocromática, tratar-se de questão “relevantíssima”. Citando doutrina e jurisprudência a respeito do assunto o eminente Julgador assevera a “necessidade de se discutir o tema das uniões homoafetivas, inclusive para efeito de sua subsunção ao conceito de entidade familiar”, apontando que a matéria que poderia ser ventilada em sede de eventual arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Arrematando, o r.decisum coloca ênfase na indicação dos rumos a serem seguidos pelo direito hodierno adiante dos novos desafios nessa análise temática:

“Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em formulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas”.

Vale finalizar com essa importante nota programática, parte dos fundamentos da r. decisão do insigne Ministro Celso de Melo, a revelar o direcionamento possível na evolução da jurisprudência a respeito da matéria versada e de outras relacionadas ao conceito de entidade familiar em mais ampla concepção.

ADMISSÃO DA FILHA DO COMPANHEIRO, COMO DEPENDENTE

Como adicional, tem-se o pleito de admissão na qualidade de dependente, da filha do companheiro do sócio, supostamente menor de 18 anos.

Pela regra do artigo 21,§ 1º, do Estatuto do Clube, são considerados dependentes da família do sócio o conjugue, o companheiro, os filhos e os enteados menores.

Trata-se, o enteado, de parente por afinidade, na definição dada pelo artigo 1.595, § 1º, do Código Civil brasileiro, abrangendo como tal o descendente havido por casamento ou por união estável.

Pelos argumentos acima expostos em favor da interpretação extensiva para equiparação dos efeitos da união homoafetiva à união estável heterossexual, resta a favor do (a) descendente menor do companheiro o mesmo entendimento receptivo, como dependente dada a integração familiar que se pretende como a inclusão da referida filha.

Assim sendo desde que comprovada menoridade da interessada, seria de estender-se a ela igual tratamento deferido ao companheiro, na esteira da exegese extensiva e benéfica dada ao pedido principal.

CONCLUSÃO

Os pontos distintivos das uniões de cunho afetivo-familiar, em especial a união estável, conquanto não haja previsão legal específica ou estatuária de determinada instituição particular, abona a tutela jurídica ao ente familiar no seu mais alargado conceito de modo atender com efetividade aos anseios de garantia do bem-estar da comunidade social que se instale a partir do relacionamento humano.

É preciso levar em consideração a notável mudança dos paradigmas da vida em sociedade, como proclamou, de certa feita, o eminente Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, acentuando que “repudia-se a aplicação meramente formal de normas quando elas não guardam sintonia com a pujante realidade da sociedade contemporânea”.3

A união homoafetiva não está contemplada na legislação civil, mas tampouco se acha vedada na esfera da proteção de direitos humano. Projetos de lei, nesse sentido, acompanhando a evolução doutrinária, jurisprudencial e administrativa de concessão de benefícios do companheiro afetivo, apontam o viés de proteção a essa forma de relacionamento humano, dentro de princípios de respeito à vida privada das pessoas e de seu tratamento igualitário.

Além do que restritamente aparece no direito posto, a realidade dos fatos sociais exige maiores demandas, pesquisas e constante interpretação construtiva em resposta aos efetivos direitos da pessoa humana no convívio familiar. Significa dizer que a união estável abrangendo a união de natureza homoafetiva demanda respeito e resposta ao anseio de seu reconhecimento social, para aceitação dos direitos associativos do companheiro e de sua filha menor.

Nessa conformidade, uma vez que seja aferida e aceita como suficiente a prova da união homoafetiva, o que compete a Secretaria do Clube examinar, sou de parecer favorável ao atendimento do pedido de inclusão do companheiro do associado como seu dependente, desde que caracterizado o título da “classe familiar”, e por consequência, que igualmente se inclua como dependente a filho menor companheiro mediante regular comprovação documental.

Euclides Benedito de Oliveira.
Relator, Advogado, Membro da Comissão Jurídica do CAP

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1 – A Dra. Maria Berenice é notável militante do direito das famílias e doutrinadora de vanguarda. Atua no Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFRAM, como sua vice-presidente. Foi desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Atualmente é advogada, escritora e palestrante. Assina importantes obras jurídicas, dentre outras – União homoafetiva – o preconceito & justiça, 4ª Ed., Revista dos Tribunais:São Paulo, 2009; Manual do direito das Famílias, 4ª Ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008.

2 Proc. N. 2000.71.00.009347-0, da 3ª. vara previdenciária de Porto Alegre/RS.

3 Trecho de fundamentação em acórdão publicado na RT 743/227.

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Recentemente, o tradicional clube Athletico Paulistano negou a um sócio o direito de seu parceiro do mesmo sexo ser co-titular do título, por falta de amparo estatutário (Migalhas nº 2.461 - 30/8/10).

Hoje, trazemos, com exclusividade, parecer favorável ao pedido do sócio, emitido pela Comissão Jurídica do clube em outubro do ano passado.

Segundo o texto, assinado pelo jurista Euclides Benedito de Oliveira, "os pontos distintivos das uniões de cunho afetivo - familiar, em especial a união estável, conquanto não haja previsão legal específica ou estatutária de determinada instituição particular, abona a tutela jurídica ao ente familiar no seu mais alargado conceito, de modo atender com efetividade aos anseios de garantia do bem-estar da comunidade social que se instale a partir do relacionamento humano".

Veja abaixo na íntegra :

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Parecer

Companheiro Homoafetivo – Admissão como dependente – inclusão da filha menor

Sr. Presidente e Sr. Membros da Comissão Jurídica

Club Athletico Paulistano

Em atenção aos termos do Ofício da Presidência nº 606/09 datado de 13 de outubro do corrente ano, e honrado com a designação para relator pela Comissão Jurídica, examino pedido formulado pelo associado Ricardo Tapajós Martins Pereira para inclusão no quadro social do Clube como dependente de seu companheiro afetivo Mário Jorge Warde Filho e da filha deste que se supõe seja menor de idade.

Embora sem conhecimento dos documentos que informam o pedido, suponho que se configure uma união homossexual estabilizada na pendência de análise dos documentos que comprovam esse fato. Seria uma união melhor chamada de “homoafetiva”, por envolver laços de afeto e de comunhão de vida entre duas pessoas do mesmo gênero.

Assim, preliminarmente, acentuo que é necessário que a secretaria proceda à verificação documental para aferir se existe prova hábil e suficiente do relacionamento estável homoafetivo entre Ricardo e Mário, nos moldes de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, para que daí se extraia o conceito de dependência como justificativa do pedido de inclusão do companheiro do sócio no quadro do Clube.

PROVA DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Importa salientar que o reconhecimento dessa espécie de união, como igualmente ocorre no reconhecimento da união estável em geral, por cuidar-se de situação de fato que não atende aos requisitos formais de um casamento, demanda o exame de provas convincentes, em geral por documentos e também mediante atestação por testemunhas.

Assim vem procedendo o Clube, em atenção ao Comunicado do então Diretor, 1º Secretário Dr. José Antonio Taylor Martins, datado de 11 de abril de 2005, explicitando os documentos comprobatórios da união estável para efeito de admissão do companheiro como associado : prova do estado civil mediante certidão atualizada do respectivo cartório de registro das pessoas naturais, escritura pública de declaração atestando relacionamento pelo prazo mínimo de dois anos, prova de vida em comum sob o mesmo teto, indicação de três testemunhas para depoimentos na secretaria do Clube, pareceres das comissões jurídicas e de sindicância (se necessário), prova de existência de filhos (se for o caso).

Vale como orientação subsidiária, para a hipótese de união estável homoafetiva, a Instrução Normativa 25/2000, do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), ao estabelecer os procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, indicando documentos comprobatórios : escritura de declaração de convivência e de dependência econômica, declaração de imposto de renda onde conste o companheiro como dependente, disposição em testamento no mesmo sentido, prova do mesmo domicílio, prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil, procuração ou fiança com recíproca outorga, conta bancária conjunta, registro em associação de classe onde conste o companheiro como dependente,a notação em livro ou registro de empregado, apólice de seguro favorecendo o companheiro como dependente, ficha de tratamento em Instituição hospitalar onde se menciona a dependência do outro, etc.

A enumeração contida na Instrução, assim como aquela do Comunicado do Clube, não é exaustiva e contempla uma série de condutas que, isoladamente ou em conjunto, comprovam a caracterização de relacionamento afetivo entre as pessoas interessadas, sem prejuízo de outros meios de evidência.

PREVISÃO ESTATUÁRIA E LEGAL

Como anotado no ofício-consulta, o Estatuto do Clube não contém previsão específica para a hipótese em exame. Seu artigo 21 estatui que a “classe familiar” é representada pelo associado e seus dependentes, assim considerados :

“§ 1º - O cônjuge, o (a) companheiro (a) em união estável nos termos dos arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil, os filhos e enteados menores de 18 (dezoito) anos.

§2º - A união estável entre o homem e a mulher não impedidos de contrair matrimônio, nos termos da lei civil, é reconhecida como entidade familiar, comprovada com a apresentação da escritura pública e demais meios de prova.”

Verfifica-se o teor restritivo da disposição ao mencionar a configuração de união estável conforme o modelo previsto no Código Civil, em seus artigos 1.723 e seguintes. Neles se regula a entidade familiar formada pela convivência duradoura, pública e contínua de homem e mulher, com o intuito de constituir família.

Havendo impedimento matrimonial, a união se desfigura para concubinato, como sucede na ligação adulterina e na incestuosa, por força do disposto no artigo 1.727 do Código Civil.

Observe-se que o conceito do Código atém-se ao disposto na Constituição Federal de 1988, artigo 226, § 3º, na definição de união estável baseada na heterossexualidade dos parceiros.

Diante desses comandos normativos da legislação brasileira, poder-se-ia extrair conclusão negativa de conceituação de entidade familiar para a união homoafetiva, por não se adequar ao figurino legal.

De igual forma, atendo-se de forma estrita ao disposto no Estatuto do Clube, que é norma interna corporis, chegar-se-ia a igual conclusão, dada a falta de previsão para a hipótese de enquadramento de dependentes nos casos de união de pessoas de igual sexo. Dir-se-á que compete ao Clube regular e dispor sobre o seu quadro associativo, de forma particular e exclusiva, de modo que não ficaria sujeito a imposições de outra ordem ou de diverso enquadramento fático.

Mas esse não é um posicionamento tranqüilo. Bem do contrário, outros aspectos devem ser considerados dentro de uma análise mais ampla do sistema jurídico nacional e dos princípios constitucionais que informam a igualdade de direitos das pessoas com a expressa vedação de tratamentos discriminatórios em razão de raça, idade , sexo e outras diferenças naturais.

O problema diz com o tratamento de certas classes consideradas num conceito de minorias, como sucede, em paralelo, com determinados segmentos sociais aparentemente desprotegidos, mas que devem receber, por respeito a dignidade das pessoas, por solidariedade humana e enfoque igualitário (princípios fundantes dos direitos da pessoa humana, previstos nos artigos 1, inciso III, e 5º, da Constituição Federal brasileira), o mesmo tratamento receptivo que o regulamento estabelece para as categorias majoritárias.

Sobre a orientação de cunho sexual, lembre-se o verso do escritor inglês Lorde Alfred Bruce Douglas, ao final do século XIX, definindo a união dos iguais como “o amor que não ousa dizer seu nome”. Ele foi amante do respeitado e conhecido escritos Oscar Wilde. Esse comportamento era caracterizado como crime, tanto que Wilde veio a ser condenado por sodomia, tal a repulsa do Estado e da sociedade da época ao seu comportamento pessoal tido como desviante da normalidade.

A esse propósito, cumpre anotar quanto evoluiu o trato social na esfera do direito familiar, desde a consagração da igualdade dos filhos sem distinção de sua origem, abolida a preconceituosa classificação dos “legítimos” e dos “ilegítimos”, até a extensão dos direitos protetivos à união estável, como espécie de família paralela ao casamento.

Conforme bem ressalta o ofício que encaminha a consulta, “o Clube não está alheio às inúmeras decisões que atribuem à União estável entre pessoas do mesmo sexo, efeitos idênticos às existentes entre pessoas de sexos diferentes”, o que se analisará no tópico seguinte.

PROTEÇÃO JURÍDICA DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Em verdade, diante da previsão constitucional de união estável restrita a homem e mulher, com igual referência à diversidade de sexos no artigo 1.723 do Código Civil, resta em aberto no plano jurídico a proteção cabível às pessoas do mesmo gênero que mantenham entre si união afetiva.

Desse contexto, e tendo em vista que não existe vedação normativa, surge o reclamo de direitos aos parceiros da união homossexual, melhor definida, como se mencionou como “união homoafetiva”, expressão idealizada para afastar o antigo sentido discriminatório, por indicação pioneira da ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, advogada e autora Maria Berenice Dias.1

Para a proteção jurídico-familiar dessa forma de relacionamento afetivo, o argumento é de que devem ser observados os princípios constitucionais de respeito à dignidade das pessoas e de igualdade no tratamento, de modo a repetir discriminações odiosas e afrontantes à liberdade de agir do ser humano em sede de prática amorosa e sexual.

Demais disso, nessa mesma linha de raciocínio, a Constituição Federal, ao alinhar as modalidades de família dignas de proteção jurídica, não afasta outras formas de união com a mesmo finalidade da vida em comum e com propósitos de sua realização pessoal, a moda familiar.

A matéria vem sendo debatida em sede doutrinária, assim como no âmbito da construção legislativa, com projetos de sua regulamentação em trâmite no congresso nacional. Nesse sentido, o PL 2285, de 2007, chamado “Estatuto das Famílias”, em trâmite na Câmara Federal, assenta que a unidade familiar pode ser composta não só pelo casamento e pela união estável como por outras formas de comunhão de vida afetiva, incluindo os relacionamentos estáveis entre pessoas do mesmo gênero, com atribuição de efeitos pessoais e familares aos seus partícipes. No campo jurisprudencial despontam julgamentos diversos e de variada espécie, a começar pelo reconhecimento de direitos previdenciários da união homoafeiva, pelo enquadramento da dependência em relação ao segurado. Foi como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nº REsp 395904-RS, 6º. T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 06.02.2006, com a seguinte ementa:

“Direito Previdenciário. Pensão por morte. Relacionamento homoafetivo. Possibilidade de concessão do benefício”.

O julgado funda-se na disposição do art. 16, 3º, da Lei n. 8.213/91, assentando que o legislador “pretendeu em verdade aligizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva”.

Aliás, o próprio Instituto Nacional de Seguridade Social, tratando da matéria, regulou, pela Instrução Normativa n. 25, de 07.06.2000, os procedimentos para concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para cumprir determinação judicial proferida em ação pública.2

De igual forma o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na Resolução 39/2007, ao dispor sobre o reconhecimento de dependente econômico de servidor para fins de concessão de benefícios considera como tais, ao lado do conjugue, do companheiro, dos filhos dos pais, dos portadores de necessidades especiais, também o “companheiro de união homoafetiva”.

Sob outro aspecto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro havia julgado extinto processo com pedido de reconhecimento de união estável de um brasileiro e um canadense, ao argumento de que não havia previsão legal para matéria.O Superior Tribunal de Justiça reformou essa decisão, no REsp 820.475-RJ, 4º. T., rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, por maioria, DJ de 06.10.2008, com provimento do recurso para afastar a alegação de impossibilidade jurídica do pedido e para que a apreciação do mérito se desse no juízo de origem.

Ressaltou, o julgado, a necessidade de se interpretar analogicamente as disposições do Código Civil relativas a união estável, por não haver no ordenamento jurídico vedação explícita para o ajuizamento da demanda proposta. Embora sem adentrar no mérito, a Turma julgadora de certa forma adiantou-se ao proclamar a trilha a ser observada na sentença :

“Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

Assinala Maria Berenice Dias (antes citada), em seus escritos e em julgado de que participou no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que “a homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família”, porquanto “a união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos”. (AP. Cível. 70009550070, 7ª Câm. Cível do TJRS, j.em 17.11.2004).

Por esse ângulo de visão, agora fazendo paralelo com a sociedade familiar foi levado ao Judiciário um rumoroso caso de impedimento eleitoral de candidata ao cargo de Prefeito num município do Estado do Pará, por ser parceira homossexual da prefeita local. O Tribunal Superior Eleitoral, julgando o REsp n. 24.564, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, cassou a candidatura por entender que era caso de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal (que menciona hipóteses de parentes ou conjugue do titular do cargo em disputa).

Essa restrição de direito eleitoral, declarada pelo Judiciário em face de união de pessoas do mesmo sexo leva a conclusão lógica de que possam ser iguamente reclamos os direitos dessas pessoas no mesmo relacionamento afetivo.

Em hipótese similar ao do presente estudo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro declarou procedente uma ação para inclusão de dependente em união homoafetiva para admissão no Clube Paiçandu, situado no Rio de Janeiro. A recusa da entidades se baseava na falta de previsão do Estatuto, mas o Tribunal assentou que não podia haver discriminação ao sócio homossexual, assim ordenando atender a pretensão, sob pena de pagamento de multa diária pelo clube (20ª. Câmara Cível, AP. n. 2009.001.18469).

Conforme notícia colhida da internet, site WWW.SERVIDORPUBLICO.NET/NOTICIAS, a Associação dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, advertida e multada pela secretaria estadual da justiça e da defesa da cidadania por negar a inclusão de um parceiro homossexual nos quadros associativos da entidade, terá de incluí-lo como dependente de um servidor com os mesmos direitos e prerrogativas conferidas aos dependentes de casais heterossexuais (decisão é da 14ª vara cível de São Paulo, sujeita a apelação); Consta que, “antes de o caso chegar à justiça, associação fora punida administrativamente, com pena de advertência e depois com multa no valor de R$ 14,8 mil por homofobia. Na ocasião, o presidente da comissão processante da secretaria da justiça, Felipe Castels Manubens, entendeu que a discriminação ou o preconceito referente À orientação sexual do indivíduo contraria a ordem legal e atenta contra a igualdade e a dignidade das uniões homoafetivas.”

Em mais alta esfera, o Supremo Tribunal Federal enfrentou alegação de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n. 9.278/96, na sua definição de união estável restrita a homem e mulher. Foi na medida cautelar n. 3.300-DF, que foi tida como prejudicada em vista da derrogação daquela norma legal pelo disposto no art. 1.723 do Código Civil, que não fora objeto de impugnação no processo em tela.

Não obstante o não conhecimento da ação, o relator Min. Celso de Mello deixa assente, em sua decisão monocromática, tratar-se de questão “relevantíssima”. Citando doutrina e jurisprudência a respeito do assunto o eminente Julgador assevera a “necessidade de se discutir o tema das uniões homoafetivas, inclusive para efeito de sua subsunção ao conceito de entidade familiar”, apontando que a matéria que poderia ser ventilada em sede de eventual arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Arrematando, o r.decisum coloca ênfase na indicação dos rumos a serem seguidos pelo direito hodierno adiante dos novos desafios nessa análise temática:

“Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em formulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas”.

Vale finalizar com essa importante nota programática, parte dos fundamentos da r. decisão do insigne Ministro Celso de Melo, a revelar o direcionamento possível na evolução da jurisprudência a respeito da matéria versada e de outras relacionadas ao conceito de entidade familiar em mais ampla concepção.

ADMISSÃO DA FILHA DO COMPANHEIRO, COMO DEPENDENTE

Como adicional, tem-se o pleito de admissão na qualidade de dependente, da filha do companheiro do sócio, supostamente menor de 18 anos.

Pela regra do artigo 21,§ 1º, do Estatuto do Clube, são considerados dependentes da família do sócio o conjugue, o companheiro, os filhos e os enteados menores.

Trata-se, o enteado, de parente por afinidade, na definição dada pelo artigo 1.595, § 1º, do Código Civil brasileiro, abrangendo como tal o descendente havido por casamento ou por união estável.

Pelos argumentos acima expostos em favor da interpretação extensiva para equiparação dos efeitos da união homoafetiva à união estável heterossexual, resta a favor do (a) descendente menor do companheiro o mesmo entendimento receptivo, como dependente dada a integração familiar que se pretende como a inclusão da referida filha.

Assim sendo desde que comprovada menoridade da interessada, seria de estender-se a ela igual tratamento deferido ao companheiro, na esteira da exegese extensiva e benéfica dada ao pedido principal.

CONCLUSÃO

Os pontos distintivos das uniões de cunho afetivo-familiar, em especial a união estável, conquanto não haja previsão legal específica ou estatuária de determinada instituição particular, abona a tutela jurídica ao ente familiar no seu mais alargado conceito de modo atender com efetividade aos anseios de garantia do bem-estar da comunidade social que se instale a partir do relacionamento humano.

É preciso levar em consideração a notável mudança dos paradigmas da vida em sociedade, como proclamou, de certa feita, o eminente Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, acentuando que “repudia-se a aplicação meramente formal de normas quando elas não guardam sintonia com a pujante realidade da sociedade contemporânea”.3

A união homoafetiva não está contemplada na legislação civil, mas tampouco se acha vedada na esfera da proteção de direitos humano. Projetos de lei, nesse sentido, acompanhando a evolução doutrinária, jurisprudencial e administrativa de concessão de benefícios do companheiro afetivo, apontam o viés de proteção a essa forma de relacionamento humano, dentro de princípios de respeito à vida privada das pessoas e de seu tratamento igualitário.

Além do que restritamente aparece no direito posto, a realidade dos fatos sociais exige maiores demandas, pesquisas e constante interpretação construtiva em resposta aos efetivos direitos da pessoa humana no convívio familiar. Significa dizer que a união estável abrangendo a união de natureza homoafetiva demanda respeito e resposta ao anseio de seu reconhecimento social, para aceitação dos direitos associativos do companheiro e de sua filha menor.

Nessa conformidade, uma vez que seja aferida e aceita como suficiente a prova da união homoafetiva, o que compete a Secretaria do Clube examinar, sou de parecer favorável ao atendimento do pedido de inclusão do companheiro do associado como seu dependente, desde que caracterizado o título da “classe familiar”, e por consequência, que igualmente se inclua como dependente a filho menor companheiro mediante regular comprovação documental.

Euclides Benedito de Oliveira

Relator, Advogado, Membro da Comissão Jurídica do CAP

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1 – A Dra. Maria Berenice é notável militante do direito das famílias e doutrinadora de vanguarda. Atua no Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFRAM, como sua vice-presidente. Foi desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Atualmente é advogada, escritora e palestrante. Assina importantes obras jurídicas, dentre outras – União homoafetiva – o preconceito & justiça, 4ª Ed., Revista dos Tribunais:São Paulo, 2009; Manual do direito das Famílias, 4ª Ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008.

2 Proc. N. 2000.71.00.009347-0, da 3ª. vara previdenciária de Porto Alegre/RS.

3 Trecho de fundamentação em acórdão publicado na RT 743/227.

Fonte: www.espacovital.com.br