Marco legal das garantias

Marco legal das garantias

Melhim Namem Chalhub
quinta-feira, 5 de maio de 2022

Encontram-se em tramitação no Congresso Nacional a MP 1.085/21, que dispõe sobre a modernização do sistema de registros públicos, mediante criação do Sistema Eletrônico de Registros Públicos (SERP), e altera a lei das incorporações imobiliárias, e o PL 4.188/21, que propõe aperfeiçoamentos no regime jurídico dos direitos reais de garantia, entre outras normas destinadas à melhoria do ambiente de negócios.

Trata-se de ampla e profunda reformulação legislativa, no contexto da qual destacam-se, por sua especial relevância, normas de proteção dos adquirentes de imóveis pelo regime da incorporação imobiliária e de ampliação do campo de aplicação da alienação fiduciária de bens imóveis em garantia.

No primeiro caso, a MP 1.085/21 introduz alterações na lei 4.591/64, deixando claro que o registro do Memorial de Incorporação opera a constituição de tantos direitos de propriedade quantas sejam as frações ideais do terreno onde será construído o conjunto imobiliário. É como ensina Caio Mário da Silva Pereira, ao salientar que a grande conquista da lei 4.591 "foi a criação de direito real, instituído em favor dos adquirentes de unidades, como também do incorporador, com o registro da incorporação" (destaques do autor)1.

Essa é a razão pela qual o art. 32, suas alíneas e parágrafos, da Lei 4.591/1964, alinhados aos fundamentos do sistema registral (lei 6.015/1973, art. 225), preveem a qualificação  das frações ideais como objeto de propriedade da espécie condomínio especial (que o Código Civil denomina condomínio edilício), que, por serem dotadas de individualidade autônoma,2 são passíveis de alienação independente de anuência dos demais condôminos-adquirentes, em oposição à espécie condomínio geral, pro indiviso, no qual as frações ideais conferem ao condômino direito difuso em proporção a certa fração sobre o totalidade do bem, vedada sua alienação sem anuência dos demais condôminos (CC, arts. 504, 1.314 e ss).3

Embora se saiba, por elementar, que só é legalmente possível alienar direitos reais imobiliários que estejam qualificados no Registro de Imóveis como direito de propriedade, desenvolveu-se em um ou outro estado da federação a prática de só se considerar constituída essa espécie de propriedade após o término da construção, mediante "averbação" do "habite-se", e não mediante registro da divisão do terreno em frações, por efeito do Memorial de Incorporação. É como se só viessem a existir direitos de propriedade autônomos sobre as frações e acessões depois do "habite-se", pois antes os direitos dos adquirentes seriam diluídos sobre o todo, na proporção adquirida, sob regime do condomínio geral, pro indiviso.

Esse estado de vulnerabilidade jurídica a que essa interpretação lança os adquirentes justificou as alterações promovidas pela MP 1.085/21 como forma de pôr fim aos riscos a que estes ficavam expostos, preservando seus direitos reais individuais desde a aquisição das frações ideais e assegurando o exercício das suas prerrogativas.

Nesse sentido, a MP 1.085 dá nova redação aos arts. 32 e 43, suas alíneas e parágrafos da lei 4.591/64, que (i) reafirmam a função do registro da Incorporação como modo de constituição da propriedade autônoma sobre as frações ideais de terreno; (ii) dispõem sobre sua blindagem contra penhora por dívidas estranhas ao empreendimento; (iii) vinculam as frações do terreno e acessões do incorporador ao pagamento de suas dívidas relativas ao empreendimento; e (iv) disciplinam o procedimento de substituição do incorporador pela comissão de representantes dos adquirentes, nas situações de crise previstas na lei, e dispõem sobre a averbação da ata de destituição no Registro de Imóveis, a inscrição do condomínio no CNPJ; entre outras alterações da lei 4.591/64 relativas aos efeitos da constituição desses direitos reais de propriedade pelo Registro da Incorporação.

De outra parte, o PL 4.188/21 contempla ampla e profunda proposta de modernização do regime dos direitos reais de garantia.

No contexto dessa proposição, avulta a regulamentação do registro do contrato de alienação fiduciária da propriedade superveniente de bens imóveis, como forma de aproveitamento do grande potencial econômico do mercado imobiliário residencial urbano para garantia de múltiplas operações de crédito.

A proposição é justificada pela necessidade de definir tratamento legal peculiar para essa garantia, e é motivada pela sua efetividade, demonstrada na prática pela sua efetividade como elemento catalisador do crescimento do mercado de crédito imobiliário, que quintuplicou a participação desse setor no Produto Interno Bruto nos últimos vinte anos4.

Compreende-se melhor a necessidade de regulamentação da matéria à vista de cotejo entre os regimes jurídicos próprios da alienação fiduciária e da hipoteca.

Com efeito, pela hipoteca o devedor dá o imóvel em garantia, mas conserva consigo a propriedade, podendo, portanto, constituir novas hipotecas, em graus sucessivos (CC, art. 1.476),5 mas, diferentemente, pela alienação fiduciária, o devedor fiduciante se demite da propriedade, transmite-a ao credor fiduciário em caráter resolúvel e se torna titular de direito de reaquisição (CC, arts. 1.361 e ss, e lei 9.514/1997, art. 22).

Dada essa peculiar configuração, o poder jurídico do devedor fiduciante em relação ao imóvel alienado fiduciariamente se limita a, alternativamente, (i) alienar fiduciariamente a propriedade superveniente, que vier a adquirir quando implementada a condição mediante cumprimento da obrigação garantida (CC, art. 1.361, § 3º)6, ou (ii) caucionar (empenhar) seu direito aquisitivo7.

A matéria está regulada no Código Civil, e já estava prevista anteriormente no Código de 1916, mas sua relativa complexidade justifica intervenção legislativa para disciplinar seus efeitos.

É que o contrato de alienação fiduciária da propriedade superveniente, embora válido entre as partes, só terá eficácia depois de implementada a condição a que se subordina e a prioridade erga omnes do direito do credor fiduciário é determinada pela data do seu registro no Registro de Imóveis.

Assim, o credor garantido por propriedade fiduciária sobre futura propriedade (propriedade superveniente) só estará protegido contra risco de preterição por outros gravames, eventualmente constituídos enquanto pendia a condição, se registrar seu contrato logo após sua celebração.[8] Esse registro é um dos atos destinados à conservação do direito eventual desse credor fiduciário, permitidos pelo art. 130 do Código Civil, e constitui "medida ajustada ao sistema registral imobiliário e direcionada à promoção de segurança jurídica, pois os efeitos de sua pactuação atingirão terceiros que eventualmente contratarem com o titular do direito real de aquisição [devedor fiduciante]," como observa Jéverson Luís Bottega.9

E, além da proteção do direito eventual previsto na norma codificada, o art. 167, I, 29, da lei de Registros Públicos prevê o registro da "venda condicional", da qual a alienação fiduciária em garantia é espécie.10

Não obstante, não raras vezes a efetivação desse registro é obstaculizada com fundamento em que não existe para ele referência específica no rol do art. 167 da LRP,11 e para pôr fim a essa objeção o art. 13 do PL 4.188/21 preconiza a inclusão dos §§ 3º e 4º no art. 22 da lei 9.514/97, deixando claro que esse contrato é passível de registro desde a data de sua celebração.

Essa proposição visa, assim, conferir efetividade à regra do art. 1.361, § 3º, do Código Civil, mas em vez de identificar o contrato tal como nela qualificado, isto é, alienação fiduciária da propriedade superveniente, o identifica como alienação fiduciária do imóvel já alienado fiduciariamente,12 contrariando os arts. 1.228, 1.240 e 1.361, § 3º, do Código Civil, que restringem o poder jurídico do fiduciante, ao impedir a alienação ou oneração por quem não seja proprietário,13 não se justificando tal inovação incompatível com o sistema, sobretudo por já existir solução para a situação, como demonstra a emenda nº 21 ao Projeto de Lei 4.188/2021 ao propor adequação da redação do § 3º do art. 22 da lei 9.514/97 ao conceito estabelecido pelo § 3º do art. 1.361 do Código Civil.14

Merece atenção também a proposta de inclusão dos §§ 5º ao 10 no mesmo art. 22 da mesma Lei 9.514/1997, que visam disciplinar a coexistência dos direitos do credor garantido por propriedade fiduciária atual e do credor garantido por propriedade fiduciária superveniente, em relação aos efeitos da sub-rogação do credor fiduciário que pagar a dívida do devedor fiduciante comum. A hipótese é de sub-rogação legal regulada pelo art. 346, I, do Código Civil,15 mas o Projeto remete equivocadamente ao art. 31 da Lei 9.514/1997,16 que trata de sub-rogação do fiador ou do terceiro interessado, tornando-se necessária sua adequação mediante remissão ao art. 346, I, do Código Civil, o que comporta supressão de excessos, simplificação e condensação do texto em dois parágrafos.17

A inobservância da correspondência entre essas proposições do PL 4.188/21 e os diversos institutos jurídicos do Direito Privado a que se vinculam se repete em outras partes do projeto, e traz à baila a exigência de rigor conceitual e terminológico na formulação de texto legal, recomendando revisitação dos requisitos de uniformidade e coerência estabelecidos pela Lei Complementar 95/1998, especialmente pelo seu art. 11, incisos e parágrafos.18

A atenção a esses requisitos é especialmente relevante diante da amplitude e diversidade da reformulação normativa proposta, envolvendo a constituição, execução e extinção de direitos reais, notadamente de garantias, entre as quais se encontram (i) a possibilidade de recarregamento da hipoteca ou da garantia fiduciária, pelo qual essa garantia acolha novas operações de crédito; (ii) o tratamento legal especial para financiamento de moradia, notadamente o que exonera o devedor inadimplente da responsabilidade de pagamento do saldo devedor remanescente, se o produto do leilão não for suficiente para satisfação integral do crédito; (iii) a execução hipotecária extrajudicial no âmbito do Registro de Imóveis; (iv) a tipificação do contrato de administração fiduciária de garantias, mediante inclusão do art. 853-A entre as várias espécies de contrato do reguladas pelo Código Civil, entre outras proposições.

Esses são apenas alguns dos temas que integram a ampla reformulação legislativa proposta pela Medida Provisória 1.085/2021 e pelo Projeto de Lei 4.188/2021.

Seu alcance social e econômico é evidente e justifica sem dúvida alguma a alteração do panorama normativo vigente, com a necessária adequação do conteúdo normativo das propostas aos requisitos de coerência e unidade do sistema de que trata a lei complementar 95/98, de forma a conferir efetiva melhoria do ambiente de negócios, a partir da atualização do direito civil patrimonial, da modernização dos sistemas de registros públicos, e da proteção do consumidor nas incorporações imobiliárias.

______________

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 14. ed. rev., atual. e ampl. Atualizadores: Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 284/285.

2 Segundo Afrânio de Carvalho, a existência legal dos imóveis é determinada pela identificação no Registro de Imóveis com "sua representação escrita como individualidade autônoma, com o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto, heterogêneo em relação a qualquer outro". CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 247.

3 Discorremos sobre as funções do Memorial de Incorporação em nossa obra Incorporação Imobiliária (GenForense, 6. ed., item 2.1.1).

4 Dados do Banco Central do Brasil e da ABECIP - Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança indicam que a participação do crédito imobiliário no Produto Interno Bruno nacional quintuplicou nos últimos vinte anos, tendo saltado de 1,9% em 2001 para 9,8% em 2021.

5 Código Civil: "Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor."

6 Código Civil: "Art. 1.361. (...). § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária."

"Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono."

7 A constituição de garantias reais sobre a propriedade superveniente era prevista no art. 756 do Código Civil de 1916, como leciona Pontes de Miranda: "durante o tempo em que a condição suspensiva pende, o direito ao direito futuro - o direito expectativo - é transferível, empenhável (caucionável), arrestável, penhorável e herdável (salvo condição de vida); bem como suscetível de ser garantido por fiança, hipoteca e penhor." PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT, 12. ed., 2012, § 545, nºs 6 e 9, e § 2.420. No mesmo sentido, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 20. ed. rev. e atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p. 566. Tratamos da matéria em nosso Alienação Fiduciária-Negócio Fiduciário. Rio de Janeiro: GenForense, 7. ed., 2021, pp. 162 e ss.

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, revista e atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes.  Rio de Janeiro: Editora Forense, 20. ed., 2004, v. I, p. 566.

9 BOTTEGA, Jéverson Luís. Qualificação registral imobiliária à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Conhecimento Editora, 2021, p. 140.

10 Lei 6.015/73: "Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: I - o registro: .... 29) da compra e venda pura e da condicional."

11 Nesse sentido: "Suscitação de dúvida registral. Registro de instrumento particular de confissão de dívida e constituição de alienação fiduciária de bem imóvel em garantia. Propriedade superveniente. Invalidade. O oficial do registro imobiliário tem sua atuação delimitada pelo princípio da tipicidade, de modo que são registráveis os títulos e atos previstos em lei. A alienação fiduciária de bem imóvel em garantia é passível de registro, diferentemente da alienação fiduciária sobre a denominada 'propriedade superveniente', nos termos do art. 167, inc. I, 35, da lei de registros públicos. Circunstância dos autos em que inviável o registro por se tratar de propriedade superveniente". (TJ-RS, 18ª Câmara Cível, Apelação 70069852457, rel. Des. João Moreno Pomar, j. 25.8.2016).

12 Projeto de lei 4.188/2021 (art. 13, que propõe a inclusão dos §§ 3º e 4º no art. 22 da Lei 9.514/1997: "Art. 22. (...). § 3º A alienação fiduciária de imóvel já alienado fiduciariamente, quando realizada pelo mesmo fiduciante do primeiro negócio jurídico, é admitida a registro imobiliário desde a data de sua celebração e a sua eficácia fica condicionada à aquisição do imóvel pelo fiduciante na forma prevista no adquirida pelo fiduciante em decorrência da resolução da propriedade fiduciária nos termos do disposto no art. 25, torna eficaz a transferência da propriedade fiduciária ao credor desde o seu registro."

13 Em relação ao bem móvel infungível, § 2º do art. 2º da Lei 4.728/1965, com a redação dada pela Lei 10.931/2004, tipifica esse contrato como ilícito penal, ao sujeitar "o devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, I, do Código Penal."

14 Emenda 21 ao Projeto de Lei nº 4.188/2021: Art. 22. (...). § 3º A alienação fiduciária da propriedade superveniente, adquirida pelo fiduciante, é suscetível de registro no Registro de Imóveis desde a data de sua celebração, tornando-se eficaz a partir do cancelamento da propriedade fiduciária anteriormente constituída."

15 Código Civil: "Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum."

16 Lei 9.514/1997: "Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária. Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora."

17 "§ 4º Caso deixe de exercer a faculdade de pagar a dívida comum e sub-rogar-se no crédito e na propriedade fiduciária em curso, assegurada pelo art. 346, I, do Código Civil, o credor garantido pela propriedade superveniente se sub-roga de pleno direito, desde a data do registro de que trata o § 3º, no crédito do fiduciante correspondente à importância que restar do produto de eventual venda do imóvel na forma prevista no art. 26-A, art. 27 ou art. 27-A, observado o disposto no art. 33-H."

"§ 5º O inadimplemento de qualquer das obrigações garantidas pela propriedade fiduciária faculta ao credor declarar vencidas as demais, inclusive aquelas compreendidas na sub-rogação de que trata o parágrafo anterior, devendo cientificar o devedor fiduciante desse vencimento na intimação de que trata o § 1º do art. 26."

18 Mesmo que pareça prosaico ou ingênuo o interesse pelo rigor terminológico na formulação do texto legal, mas tendo presente que a redação de algumas leis sinaliza certo desprezo pela necessidade de adequação das palavras ao conteúdo normativo, convém revisitar os requisitos da Lei Complementar 95/1998: "Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - para a obtenção de clareza: a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando. (.). II - para a obtenção de precisão: (.): b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico; c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto. (.): g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões 'anterior', 'seguinte' ou equivalentes."

Atualizado em: 4/5/2022 15:37

Fonte: Migalhas