Ação de rescisão contratual - Promessa de compra e venda de imóvel - Culpa exclusiva da ré - Restituição imediata e integral das parcelas pagas

Ação de rescisão contratual - Promessa de compra e venda de imóvel - Culpa exclusiva da ré - Restituição imediata e integral das parcelas pagas

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - CULPA EXCLUSIVA DA RÉ - RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS - POSSIBILIDADE - MULTA COMPENSATÓRIA - INVERSÃO - CABIMENTO

- A celebração de contrato de compra e venda entre as partes demandantes e a quitação do preço em favor da incorporadora/construtora, independentemente da sua destituição, conferem ao adquirente interesse para pleitear em face dela a sua rescisão.

- A quitação procedida na Ata da Assembleia Geral do Condomínio de Obras do Empreendimento "Edifício Cortina DAmpezzo" não alcançou os condôminos ausentes, havendo, ainda, previsão expressa de que o condomínio não assumiria qualquer obrigação de ressarcimento dos valores pagos pelos adquirentes à incorporadora/construtora destituída.

- Se a rescisão ocorreu por culpa exclusiva da ré, é devida à autora a restituição imediata e integral das parcelas pagas, sem qualquer abatimento.

- Como forma de restabelecer o equilíbrio do sinalagma do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, pode o magistrado estabelecer uma multa compensatória em desfavor da construtora-ré, em razão de sua culpa pela rescisão do contrato.

Apelação Cível nº 1.0024.13.284202-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Habitare Construtora e Incorporadora S.A. - Apelado: Ewerton Gonçalves Trindade - Relator: Des. Roberto Soares de Vasconcellos Paes

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em negar provimento ao recurso.

Belo Horizonte, 29 de março de 2016. - Roberto Soares de Vasconcellos Paes - Relator.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES - Trata-se de apelação interposta por Habitare Construtora e Incorporadora S.A. em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 16ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ação de rescisão contratual movida por Ewerton Gonçalves Trindade, julgou procedente o pedido inicial, para:

"declarar a resolução do contrato de compra e venda de f. e condenar a ré a restituir ao autor as quantias dele recebidas, acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês e de correção monetária pela tabela da Corregedoria de Justiça, contados a partir dos respectivos pagamentos. Condeno-lhe, ainda, ao pagamento da multa prevista na cláusula 16, § 4º, no percentual de 11% sobre o valor do contrato e, ainda, nas custas e honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação".

Nas razões recursais de f. 334/352, a apelante sustentou que foi destituída da condição de construtora e incorporadora do edifício objeto do litígio, o que a desobrigaria relativamente ao contrato noticiado na exordial. Afirma que os condôminos, que assumiram a responsabilidade pela obra, forneceram-lhe, inclusive, um termo de quitação, que, de igual maneira, afastaria sua responsabilidade quanto ao empreendimento, a teor do art. 320 do CCB/2002. Aduz que as "deliberações aprovadas pela Assembleia Geral do Condomínio de Obras do Edifício Cortina DAmpezzo, ocorrida no dia 07.09.2013, além de válidas, são obrigatórias para todos os adquirentes, conforme art. 49, caput, da Lei 4.591/64". Insurgiu-se, ainda, contra a restituição integral dos valores despendidos pelo autor, defendendo a legalidade do percentual de retenção previsto na avença, bem como das despesas de corretagem. Em eventualidade, sustentou que a restituição não pode ocorrer em parcela única, combatendo, também, a aplicação da penalidade prevista na cláusula décima sexta do contrato e a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais.

Nas contrarrazões de f. 356/360, o apelado refutou as alegações da apelante, batendo-se pelo desprovimento do recurso por ela aviado.

Conheço do recurso, uma vez que próprio, tempestivo (f. 334), regularmente processado e preparado (f. 354).

Em seu recurso de apelação, a ré sustenta, preliminarmente, ter sido destituída da sua condição de incorporadora e construtora do Condomínio do "Edifício Cortina DAmpezzo" por deliberação da assembleia geral do respectivo condomínio. Afirma que, diante da sua destituição, não responde mais pelo empreendimento. Sustenta, ainda, a impossibilidade de rescisão contratual em caso de desconstituição.

Compulsando os autos, em especial a Ata de Assembleia Geral do Condomínio de obras do empreendimento "Edifício Cortina DAmpezzo", reproduzida às f. 307/320, verifico que, na data de 07.09.2013, a ora apelante foi afastada da incorporação e da construção do empreendimento, atividades essas que foram assumidas pelo condomínio.

Contudo, ainda que a ré não mais seja a responsável pela construção do empreendimento, cuja unidade autônoma foi adquirida pelo autor, fato é que o contrato de promessa de compra e venda que se busca rescindir com a presente ação foi celebrado entre o apelado e a apelante (Habitare Construtora e Incorporadora Ltda.), em favor de quem foi realizado o pagamento integral do preço.

Saliente-se que a quitação outorgada na referida ata da Assembleia Geral não tem o condão de afastar o interesse do autor na presente demanda, porque ele nem sequer aderiu àquele documento, conforme se infere da lista de presença de f. 315/320.

Enfatize-se, ainda, que aquele instrumento ressalvou que a quitação nele contida dizia respeito tão somente aos condôminos das unidades constantes na Lista de Presença da Assembleia Geral, acrescentando que o condomínio não assumiria quaisquer obrigações relativas ao ressarcimento/reembolso do preço pago à construtora. Vejamos:

"[...]

II. 3) A Habitare Construtora Incorporadora S.A. e os condôminos das unidades constantes na lista de presença anexa a esta ata, exceto as duas abstenções das unidades 502, 1.402 do Edifício Cortina DAmpezzo, em razão da transação efetivada, comprometem-se a se dar mutuamente, ampla, plena e geral quitação pelas recíprocas obrigações decorrentes das promessas de compra e venda - contratos de construção e incorporação firmados, e de todas as demais, sem exceção, referentes à incorporação, renunciando as partes a qualquer pedido de indenização, futuro ou presente, quer por saldos de contratos ou resultados potenciais da incorporação, transacionando quanto a seus direitos e obrigações, para nada mais reclamarem em juízo ou fora dele, seja a que título for.

[...]

A Habitare Construtora e Incorporadora S.A. e a maioria absoluta dos condôminos, exceto duas abstenções das unidades 502 e 1.402 (totalizando votos favoráveis de 0,512902 e abstenção da fração ideal correspondente a 0,02522) dos condôminos ora presentes declaram ter ciência de que as obrigações contidas nos contratos de promessa de compra e venda realizados entre a Habitare e os adquirentes, principalmente no que diz respeito aos valores anteriormente pagos à Habitare, não são sub-rogadas ou assumidas pelo Condomínio, não tendo o Condomínio recebido tais valores ou muito menos tendo sido tais valores empregados no empreendimento. Por esta razão, o Condomínio não assumiu e nem assumirá qualquer obrigação em relação aos condôminos, aderentes ou não da construção do empreendimento, a restituir, reembolsar ou pagar quaisquer valores pagos pelos adquirentes à Habitare em seus respectivos contratos, venham os mesmos aderir ou não ao plano de prosseguimento das obras de construção do empreendimento" (f. 309-verso e 310-verso).

Com efeito, a quitação aposta no documento que viemos de expor não alcançou o apelado, respondendo a ré, isoladamente, pelo pedido de rescisão do contrato e pela devolução das quantias pagas pelo adquirente.

Também não há que falar em perda de objeto da presente ação, porque a ré não pode ser isentada de suas responsabilidades contratuais, assumidas antes da referida destituição, uma vez que o contrato de compra e venda ora discutido foi firmado em 04.01.2010, a presente demanda foi ajuizada em 26/07/2013, enquanto a mencionada Assembleia Geral se realizou em 07.09.2013.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

"Direito processual civil. Rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Preliminares de ilegitimidade passiva e carência de ação. Rejeição. Perda do objeto. Inocorrência. Atraso na entrega de unidade habitacional. Culpa exclusiva da construtora. Restituição integral dos valores pagos. Art. 475 do Código Civil. Ressarcimento de despesas geradas pelo negócio jurídico em caso de rescisão do contrato por culpa do consumidor. Inversão de cláusula em prol do consumidor. Natureza indenizatória. Não cabimento. I - Tendo sido o contrato objeto do pedido de rescisão celebrado entre a parte autora e a construtora, antes mesmo da sua destituição, não resta configurada a sua ilegitimidade passiva. II - Não há falar em carência de ação, por perda de objeto, se inexiste nos autos prova de que a parte autora tenha anuído com a destituição da incorporadora e lhe outorgado a quitação do contrato. III - O inadimplemento confere à parte lesada o direito de pedir judicialmente a resolução do contrato, sem prejuízo das perdas e danos, independente de cláusula resolutiva expressa, conforme se extrai da leitura conjunta dos arts. 474 e 475 do Código Civil. IV - A retenção de parte dos pagamentos estabelecida no § 4º da cláusula 16ª do contrato firmado entre as partes tem por escopo o ressarcimento de despesas geradas pelo negócio jurídico entabulado, não se tratando de cláusula penal, mas de indenização pelos danos materiais que são suportados pela construtora em caso de rescisão do ajuste por culpa do consumidor. Dessarte, não se aplica o entendimento firmado pelo STJ, no sentido de que `se mostra abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da avença (REsp 955134/SC, Min. Luis Felipe Salomão, j. em 16.08.2012). - V.v.: - Restando evidenciado o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, esta deve arcar com os ônus do seu inadimplemento. Ocorrido o inadimplemento da promitente vendedora, que deixou de efetuar a entrega do imóvel na data aprazada, afigura-se possível o cumprimento do pacto, com a condenação daquela ao pagamento de multa decorrente do descumprimento do contrato, que pode ser fixada pelo juiz se não foi estabelecida no contrato (Des. Cabral da Silva) (TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.12.161893-8/002, Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva, 10ª Câmara Cível, j. em 22.09.2015, publicação da súmula em 09.10.2015).

"Ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. Ilegitimidade passiva. Rejeição. Atraso na entrega da obra. Perda de objeto. Não ocorrência. Mora do vendedor. Restituição dos valores pagos. Correção. Manutenção. - Sobre eventual ato de destituição da incorporadora da administração e construção da obra, se for o caso, deverá a apelante incorporadora se voltar contra aquela comissão, e não contra o apelado, porque o contrato que se busca rescindir foi firmado pela antiga Incorporadora Habitare e o autor, advindo daí a responsabilidade da antiga incorporadora para responder pelo pedido de rescisão do contrato e devolução da quantia paga pelo adquirente. A não devolução dos valores pagos pelo adquirente de unidade habitacional, que desiste do negócio pelo atraso na entrega da obra, enseja o enriquecimento indevido da construtora, o que é vedado (TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.13.217699-1/001, Rel. Des. Alberto Henrique, 13ª Câmara Cível, j. em 25.06.2015, publicação da súmula em 03.07.2015).

"Apelação. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel c/c indenização por danos morais e materiais. Agravo retido. Documentos novos. Possibilidade de juntada. Ilegitimidade passiva/litisconsórcio passivo necessário. Inexistência. Quitação. Perda do objeto. Inocorrência. Atraso na entrega. Obra nem sequer iniciada. Descumprimento contratual que enseja rescisão. Responsabilidade civil objetiva e de indenizar. Art. 14 do CDC. Configuração. Restituição dos valores pagos na integralidade. Multa rescisória. Aplicação. Multa do art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64. Inaplicabilidade. Quantum indenizatório. Circunstâncias e razoabilidade. Redução. Não cabimento. Juros de mora. Termo inicial. Citação. Art. 219 do CPC. Sucumbência proporcional ao decaimento. Honorários advocatícios. Majoração. Descabimento. [...] - Mesmo em caso de eventual ato de destituição da incorporadora da administração e construção da obra, se for o caso, esta responde perante o adquirente, porque o contrato que se busca rescindir foi firmado pela antiga incorporadora e o autor, advindo daí a responsabilidade daquela para responder pelo pedido de rescisão do contrato e devolução da quantia paga pelo adquirente. - Não há que se falar em perda do objeto da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais e materiais, em razão de quitação outorgada em Assembleia Geral do Condomínio, realizada posteriormente à sua interposição e da qual não participou nem anuiu o autor. [...] (TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.12.246864-8/001, Rel. Des. Anacleto Rodrigues (Juiz de Direito convocado), 12ª Câmara Cível, j. em 10.06.2015, publicação da súmula em 18.06.2015).

Relativamente ao pedido de rescisão do contrato, é incontroversa a mora da ré - atraso na entrega do imóvel (obra que nem sequer teve início), uma vez que tal matéria não foi devolvida a esta Corte.

Forçoso concluir, portanto, que o pedido de declaração da rescisão contratual é mesmo procedente.

É sabido que, conforme o entendimento que se formou na jurisprudência dominante, há relação de consumo entre a empresa incorporadora, que se obriga à construção de unidades imobiliárias, mediante financiamento, e os promitentes compradores, sendo aplicável o regramento que se contém no Código de Defesa do Consumidor.

Sobre o tema:

"Agravo regimental no agravo em recurso especial. Processual civil. Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 83/STJ. 1 - O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 2 - Agravo regimental não provido" (STJ - AgRg no AREsp nº 120.905/SP, Relator o Ministro Ricardo Vilas Bôas Cueva, acórdão publicado no DJe de 13.05.2014).

No tocante às parcelas já pagas do contrato, considerando que a rescisão ocorreu por culpa única e exclusiva da ré/apelante, entendo que devem ser integralmente restituídas ao autor, não devendo prevalecer o disposto no parágrafo quarto da cláusula décima sexta da promessa de compra e venda.

Referida cláusula dispõe que "efetivada a rescisão, por culpa do promissário comprador, perderá este em proveito da promitente vendedora 11% (onze por cento) do valor total do contrato" (f. 33). Ora, na hipótese dos autos, a rescisão, rediga-se, ocorreu por culpa da ré, e não do autor, sendo indevida, pois, a aventada retenção de 11% sobre o valor total da avença.

Não se pode desconsiderar, ainda, que, nessa mesma cláusula (16ª, parágrafo primeiro), há disposição expressa nesse sentido:

"§ 1º A rescisão do contrato pelo promissário comprador, com base no descumprimento da obrigação de disponibilização da unidade autônoma negociada na data estimada, só será admitida após decorridos 3 (três) meses do término do prazo de carência estipulado no caput da cláusula quinta e desde que não verificadas quaisquer das hipóteses previstas em seu parágrafo terceiro, caso em que serão devolvidas ao promissário comprador todas as parcelas pagas, corrigidas monetariamente desde a data do efetivo pagamento".

Dessarte, à luz do disposto no art. 475 do CC/2002, considerando o inequívoco inadimplemento contratual da ré, entendo que o autor faz jus ao recebimento da integralidade dos valores pagos, imediatamente e sem qualquer desconto.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.300.418/SC, que foi submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, tratando-se de rescisão por culpa exclusiva do promitente vendedor, como ocorre no presente caso, a restituição do valor pago pelo promissário comprador deve ocorrer de forma integral e imediata. Veja-se:

"Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Direito do consumidor. Contrato de compra de imóvel. Desfazimento. Devolução de parte do valor pago. Momento. 1 - Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2 - Recurso especial não provido" (STJ - Segunda Seção, REsp 1.300.418/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 10.12.2013).

Também nesse sentido é a orientação deste eg. Tribunal:

"Ação de rescisão de contrato de incorporação e compra e venda de imóvel. Atraso na entrega da unidade imobiliária. Obra não executada. Restituição integral dos valores pagos pelo adquirente. Dano moral configurado. Honorários. 1 - Decretada a rescisão do contrato de incorporação e compra e venda de imóvel, por culpa da construtora que, na data pactuada para a entrega da unidade imobiliária, nem sequer havia iniciado as obras de construção, determina-se a restituição dos valores pagos pelos adquirentes, de forma integral e atualizada, não se aplicando, à hipótese, a cláusula contratual que prevê a devolução em parcelas. 2 - O inadimplemento na entrega do imóvel não constitui mero descumprimento contratual, mas sim fato gerador de dano moral indenizável, dada a relevância do bem jurídico em causa. 3 - Os honorários de sucumbência devem observar o disposto no art. 20, §3º, do CPC" (Apelação Cível nº 1.0024.13.117755-2/001 - Rel. Des. Octávio Augusto De Nigris Boccalini - DJe de 26.09.2014 - destacamos).

"Compra e venda. Rescisão. Agravo retido. Atraso na entrega da obra. Culpa exclusiva da vendedora. Devolução integral. - Não se conhece agravo retido, se o requerimento em apelação se refere a matéria estranha àquela discutida no primeiro recurso. - Ocorrendo rescisão de contrato por culpa exclusiva da vendedora, que não iniciou a obra e não entregou o imóvel aos compradores na data fixada, devem ser restituídos os valores integrais pagos" (Apelação Cível nº 1.0024.13.050035-8/001 - Rel.ª Des.ª Evangelina de Castilho Duarte - DJe de 29.08.2014 - destacamos).

"Ação revisional de contrato. Ausência de culpa do promitente comprador. Direito de retenção afastado. Restituição integral do valor pago. Retenção das arras inaplicável. Dano moral. - Demonstrada a culpa pela rescisão do contrato de compra e venda de bem imóvel por parte da promitente vendedora, cumpre a esta promover a restituição integral das parcelas pagas à promitente compradora. - As arras têm natureza indenizatória, conforme dispõe o art. 418 do Código Civil, sendo aplicável somente em detrimento da parte que deu causa à rescisão do contrato. - O êxito da demanda indenizatória é vinculado à comprovação dos seguintes requisitos: a) dolo ou culpa do agente, consubstanciada pela ação ou omissão voluntária, bem como negligência, imprudência ou imperícia; b) existência de dano; c) relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano causado. Ausentes qualquer um destes, elementos, se impõe a inviabilidade do pleito indenizatório. - O defeito na prestação do serviço não resulta na obrigação de indenizar, pois não basta a constatação da culpa do agente e do nexo de causalidade, sendo imprescindível também que dos autos emane o terceiro elemento embasador, qual seja o dano." (Apelação Cível nº 10024.11.291537-6/001 - Rel.ª Des.ª Cláudia Maia - DJe 1º.08.2014 - destacamos).

"Ação de rescisão contratual. Promessa de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega da obra. Caso fortuito ou força maior. Não ocorrência. Devolução integral dos valores pagos devida. Retenção de percentual incabível. Recurso não provido. 1 - Não estando caracterizada a ocorrência de caso fortuito ou força maior e não tendo o imóvel sido entregue na data pactuada, por culpa da construtora, deve a mesma ser responsabilizada pela rescisão contratual, com a devolução de todos os valores por ela recebidos. 2 - Não há que se falar na retenção de percentual sobre os valores já pagos pelo promitente comprador, a título de multa, quando a rescisão do contrato ocorre em virtude da conduta negligente da construtora. 3 - Negar provimento ao recurso" (Apelação Cível nº 1.0134.11.004427-5/001 - Rel. Des. Domingos Coelho - DJe de 31.07.2014 - destacamos).

Mudado o que deve ser mudado, há mais:

"Direito civil e processual civil. Contrato de compra e venda de imóvel. [...] 2 - O acentuado e injustificado atraso da obra e a evidente impossibilidade de entregá-la no termo ajustado, mesmo em se considerando o prazo de carência, deixam claro o inadimplemento antecipado. 3 - A inexecução do contrato de promessa de compra e venda por parte da empresa vendedora enseja ao comprador o direito de pedir a resolução da avença, com a imediata devolução de todas as quantias pagas. 4 - Causado o inadimplemento contratual pela empresa construtora, não poderá ela, sob pena de enriquecimento sem causa, reter nenhuma importância recebida do comprador, haja vista que as partes retornam ao statu quo ante. Além do mais, a restituição deve ser feita de forma imediata e em parcela única, mostrando-se abusiva a submissão ao parcelamento. [...]" (TJDFT - Apelação Cível nº 876755120088070001. Rel. Des. Mário-Zam Belmiro - p. em 05.08.2009 - destacamos).

Portanto, agiu bem o Magistrado de primeiro grau, ao decretar a rescisão da avença, por culpa exclusiva da ré, condenando-a a proceder à devolução imediata e integral das prestações pagas pelo autor, com incidência de juros de mora e correção monetária.

Em relação à multa pela rescisão do contrato, por culpa do promissário vendedor, vejo que o contrato celebrado entre as partes não a previu. Na aludida avença, foi pactuada tão somente a incidência de multa, no percentual de 11% (onze por cento) sobre o valor total do contrato, na hipótese de "efetivada a rescisão, por culpa do promissário comprador" (cláusula décima sexta, parágrafo quarto - f. 33).

A previsão do referido encargo, em prol apenas de uma das partes, constitui manifesta ofensa aos princípios da boa-fé e da isonomia, que devem informar a celebração e a execução dos contratos, sobretudo daqueles de natureza bilateral, nos quais as obrigações são recíprocas.

A observância de tais princípios, assim como a necessidade de os contratos apresentarem equilíbrio entre as prestações pactuadas encontram-se consagradas pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, que reputa nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabelecem vantagens contratuais apenas para o fornecedor, sem que tais direitos sejam conferidos também ao consumidor. Confira-se:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; [...]".

Nessa linha, como forma de restabelecer o equilíbrio do sinalagma do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, pode o magistrado estabelecer uma multa compensatória em desfavor da construtora ré, em razão de sua culpa pela rescisão do contrato.

A respeito do tema, a jurisprudência não discrepa:

"Apelações cíveis. Ação de rescisão de contrato cumulada com indenizatória. Atraso na entrega de imóvel. Rescisão contratual. Culpa da ré. Retenção de valores pagos. Impossibilidade. Multa compensatória. Imposição à promitente vendedora. Paridade entre as partes. Equilíbrio contratual. Dano material. Perdas e danos estipulados contratualmente. Dano moral. Configuração. - Comprovado que a rescisão da avença se deu por culpa exclusiva da ré, incabível que o consumidor arque, ainda que parcialmente, com os prejuízos decorrentes da frustração do negócio imobiliário, sendo devida a imediata restituição dos valores pagos. - É admissível a inversão da multa compensatória imposta apenas à compradora com o objetivo de atribuir à promitente vendedora inadimplente, idêntica sanção pecuniária por ter dado causa ao desfazimento do pactuado, estabelecendo-se tratamento isonômico entre os contratantes. - Restando incontroverso o atraso injustificado, cabível a incidência da cláusula penal pactuada entre as partes. - O dano moral causado ao consumidor em virtude do atraso para a entrega do imóvel que adquiriu, sem qualquer justificativa plausível pela construtora, é indiscutível" (TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.12.286921-7/004, Rel. Des. Pedro Aleixo, 16ª Câmara Cível, j. em 16.12.2015, publicação da súmula em 29.01.2016 - destacamos).

"Apelação cível. Ação de rescisão contratual c/c restituição de valores. Promessa de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega do imóvel. Cumprimento da obrigação específica ou obtenção do resultado prático equivalente. Impossibilidade fática. Conversão do dever em perdas e danos. Imposição. Inadimplemento do promitente vendedor. Restituição da integralidade das parcelas pagas pelo promissário comprador. Dever reconhecido. Lucros cessantes hipotéticos. Direito à reparação. Inexistência de penas contratuais. Incidência e equiparação. Requisito. Compatibilidade fático-jurídica. Multa moratória. Descabimento na hipótese de resolução da avença. Multa compensatória. Imposição contratual apenas ao promissário comprador. Equiparação. Possibilidade. Equilíbrio contratual. Similitude de direitos e deveres. Aluguéis. Direito não reconhecido. Danos morais. Existência. Montante. Parcelamento do valor da condenação. Ausência de amparo legal. Ônus da sucumbência. Distribuição proporcional. Medida cautelar incidental. Inocuidade. Indeferimento. - A impossibilidade fática de se impor à fornecedora o cumprimento da obrigação específica de entrega do imóvel ou de se impor obrigação de resultado prático equivalente resulta na conversão do dever em perdas e danos. Incidência do art. 461-A, § 3°, c/c art. 461, § 1°, CPC. - Comprovado o inadimplemento voluntário de obrigação assumida pelo promitente vendedor, com consequente resolução da relação jurídica por sua culpa, ela deve restituir a integralidade das parcelas já quitadas pelo promissário comprador, devolvendo-os ao status quo ante. - Não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio a pretensão ao ressarcimento de lucros cessantes hipotéticos. - É possível e encontra fundamento no art. 170, V, da CF/88 e nos arts. 6º, V, e 51 do CDC, a intervenção do Estado-juiz no âmbito das relações contratuais, de modo a se garantir o efetivo equilíbrio contratual. - Não há falar em aplicação equiparada de multa pactual moratória quando a controvérsia apresentada em juízo versa sobre resolução de avença, e não sobre simples mora sem rompimento do vínculo jurídico contratual. - Porém, na hipótese de resolução da promessa de compra e venda por culpa exclusiva do promitente vendedor, consubstanciada na não entrega do imóvel no prazo acordado, há a incidência, por equiparação, da multa convencional compensatória fixada na avença apenas em desfavor do consumidor. - Reconhecido o direito do promissário comprador ao reembolso da integralidade dos valores pagos em razão da resolução do contrato, não há amparo jurídico para a condenação do promitente vendedor ao reembolso de alugueis, sob pena de se configurar nítido enriquecimento sem causa. - O dano moral tem caráter imaterial, logo, para sua comprovação, basta ser possível presumir a potencialidade ofensiva das circunstancias e dos fatos concretos e a repercussão no patrimônio subjetivo da vítima. - A impossibilidade de entrega do imóvel ao consumidor por fornecedor gera não um mero aborrecimento, mas sim abalo moral passível de indenização. - Como uníssono na jurisprudência pátria, a indenização por danos morais não deve implicar enriquecimento ilícito, tampouco pode ser irrisória, de forma a perder seu caráter de justa composição e prevenção. - O pedido recursal de inclusão, no dispositivo do título executivo judicial, da possibilidade de pagamento parcelado do valor da condenação imposta ao réu pela sentença de primeiro grau não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio. - Vencidos parcialmente ambos os litigantes, as custas e despesas processuais e os honorários advocatícios devem ser distribuídos proporcionalmente à sucumbência de cada parte na ação, nos termos do art. 21, caput, do CPC. - Em observância aos princípios da efetividade do processo, além da interpretação sistemática do CPC, é cabível o deferimento de medida cautelar em favor do autor da demanda" (TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.14.101530-5/004, Rel. Des. Leite Praça, 17ª Câmara Cível, julgamento em 26.11.2015, publicação da súmula em 10.12.2015 - destacamos).

Assim, invocando o princípio da equidade, entendo que, de fato, se impõe a aplicação da penalidade prevista na cláusula décima sexta, parágrafo quarto, à apelante, devendo ser mantida a sentença, também nesse ponto.

No que tange ao tópico do recurso que combateu o pagamento dos honorários contratuais e das custas do processo, igual sorte não assiste à apelante.

Primeiro, porque o Juiz não condenou a ré ao pagamento de honorários contratuais, mas sucumbenciais. Segundo, porque a imposição de honorários advocatícios e despesas processuais à parte vencida na demanda é consequência lógica da aplicação do art. 20 do CPC/1973, então vigente por ocasião da prolatação da sentença.

A propósito:

"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

§ 5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor".

Ao impulso de tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a r. sentença.

Custas recursais, pela apelante.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Sérgio André da Fonseca Xavier e Mota e Silva.

Súmula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Data: 10/05/2016 - 11:35:11   Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico
Extraído de Sinoreg/MG