Jurisprudência mineira - Apelação cível - Direito de família - Divórcio direto - Não comprovação da separação de fato por mais de dois anos

Jurisprudência mineira - Apelação cível - Direito de família - Divórcio direto - Não comprovação da separação de fato por mais de dois anos

JURISPRUDÊNCIA MINEIRA

JURISPRUDÊNCIA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - DIVÓRCIO DIRETO - NÃO COMPROVAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE FATO POR MAIS DE 2 (DOIS) ANOS -CF, ART. 226, § 6º, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 66/2010 - REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - INOCORRÊNCIA - NORMAS LEGAIS ORDINÁRIAS COMPATÍVEIS COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO

- O § 6º do art. 226 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda nº 66/2010, ao dispensar o requisito de "prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos" para a obtenção do divórcio, não revogou a legislação civil.

- Regramento ordinário preservado pela nova ordem constitucional, porquanto se mantém perfeitamente compatível com a modificação feita pela Emenda nº 66.

Recurso a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido inicial

Apelação Cível n° 1.0028.10.002714-4/001 - Comarca de Andrelândia - Apelante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais - Apelados: I.A.S., G.S.O. - Relatora: Des.ª Áurea Brasil

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em dar provimento.

Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2012. - Áurea Brasil - Relatora.

N O T A S T A Q U I G R Á F I C A S

DES.ª ÁUREA BRASIL - Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face da r. sentença de f. 26/27, proferida pelo MM. Juiz de Direito Ricardo Domingos de Andrade, que, nos autos de ação de divórcio ajuizada por I.A.S. contra seu marido G.S.O., decretou o divórcio direto do casal, estabelecendo que o cônjuge virago continuará a usar o nome de solteira.

Pleiteia o apelante a cassação da r. sentença, alegando que: a) a EC nº 66/2010 não trouxe mudança à sistemática dos institutos da separação e do divórcio, notadamente em face da precariedade da alteração promovida no art. 226, § 6º, da Constituição; b) a nova redação da norma constitucional não implicou a revogação da exigência legal do prazo mínimo de separação de fato para a decretação do divórcio; c) não há razão plausível para que o Poder Judiciário revogue leis civis em vigor, vale dizer, o CC/2002 e o CPC, na parte em que ainda tratam do instituto da separação judicial, porque esse instituto nunca foi forma de dissolução do vínculo matrimonial, nem antes, nem depois da EC 66/10, do que não decorre nenhuma impossibilidade de sua permanência no ordenamento jurídico; d) não há prova nos autos de que o casal esteja separado de fato há mais de 2 (dois) anos; e) enquanto não houver alteração do  Código Civil, as exigências nele contidas permanecem plenamente em vigor; f) o que o Congresso fez foi tão somente retirar os requisitos constitucionais, permitindo que o CC também possa ser flexibilizado, mas, até lá, mantêm-se as mesmas regras; g) a emenda constitucional, por não ser norma jurídica em sentido estrito, não pode disciplinar situações
jurídicas.

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se a douta Procuradora, Dr.ª Luísa Carelos, pelo desprovimento do recurso (f.43/52). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Insurge-se o Órgão Ministerial em face da r. sentença de f. 26/27, que, homologando acordo celebrado entre as partes, decretou o divórcio direto do casal.

Defende o Parquet que a alteração promovida na redação do art. 226, § 6º, da Constituição da República não implicou revogação da legislação infraconstitucional que estabelece os requisitos para obtenção do divórcio.

A meu sentir, absoluta razão assiste ao recorrente. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 66/2010 suprimiu a exigência outrora disposta no § 6º do art. 226, para a dissolução do casamento pelo divórcio, de "prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

A nova redação do parágrafo limitou-se a estabelecer: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

Com a devida vênia de respeitáveis posicionamentos e inclusive majoritária corrente de interpretação doutrinária e jurisprudencial que se erigiu em contrário, não se verifica qualquer incompatibilidade da legislação ordinária com a nova ordem constitucional.

A supressão, no texto constitucional, dos requisitos temporais para a obtenção do divórcio não tem o condão de expurgar as regras de direito ordinário que disciplinam, de forma perfeitamente compatível com a nova disposição, no âmbito próprio e adequado à regulamentação da matéria, o instituto do divórcio bem como da separação judicial. Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil:

"A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior".

A modificação procedida pela Emenda Constitucional 66 não consubstanciou, seguramente, qualquer das hipóteses acima previstas, para se entender pela revogação da legislação infraconstitucional.

Como bem pontuou o eminente jurista João Baptista Villela, Professor Emérito da Faculdade de Direito da UFMG, em entrevista concedida ao periódico Carta Forense, em outubro de 2010: "No caso concreto, a emenda incidiu sobre matéria já legislada no nível ordinário, mas preservou o que nela se continha. Não inovou" (p. A16/A17) (disponível em <https://www.cartaforense.com.br/2010-out-05/>. Acesso em 23 ago. 2011, 17h).

E continua o respeitado Mestre Civilista:

"A emenda constitucional não declarou seu repúdio aos requisitos que constavam do § 6º do art. 226. Não os proscreveu do direito brasileiro. Onde está escrito que ela o tenha feito? Apenas os dispensou (na medida em que não os repetiu), o que é algo bem diferente. Uma vez que apenas os dispensou, o legislador ordinário fica livre para conservá-los ou não" (p. A17).

Não devem ser atropeladas regras básicas de interpretação do Direito com fundamento em suposta intenção do legislador constitucional quando, como no caso em questão, não se pode extraí-la da linguagem da norma. Admitir-se tal situação atenta contra a devida técnica jurídica e contra a boa lógica, representando fator de inegável insegurança jurídica.

A modificação feita pela Emenda 66 no preceito constitucional abre caminho à alteração do regramento ordinário, mas, por si só, não se presta a revogá-lo.

Revogação ocorreria se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislação ordinária, o que não é o caso. Não há qualquer incompatibilidade entre a atual redação do § 6º do art. 226 da Constituição da República e as normas ordinárias que disciplinam os requisitos para obtenção do divórcio e da separação (judicial e extrajudicial).

Nesse sentido, destaco trecho de substancioso trabalho apresentado pelo Juiz Gilberto Schäfer, mestre e doutor em Direito Público pela UFRGS, sob o título "A separação ainda pode ser utilizada":

"Um dos focos da argumentação em prol da posição (b) [O texto contém uma norma com eficácia constitucional imediata, direta e revogou o direito infraconstitucional, incompatível com o divórcio a qualquer tempo, revogando, inclusive, a separação judicial] reside na chamada vontade do constituinte. O legislador constituinte, por meio da mídia, veiculou a concepção de facilidade e de rapidez para atingir o divórcio.

É certo que já se amainaram as críticas ao processo de valorização da gênese legislativa, aí incluídos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaires), mas não há a possibilidade de ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretação. E o perigo de não equilibrar subjetividade/objetividade é a possibilidade do arbítrio e da falta de controle e até mesmo de um excesso de voluntarismo que não pode mais ser aceito. É a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretação.

[...]

Outros princípios constitucionais de interpretação não podem socorrer a hipótese que não esteja em (a) [O texto contém uma norma com eficácia constitucional mediata e apenas desconstitucionalizou a matéria], seja pela presunção relativa de constitucionalidade - as normas infraconstitucionais não podem ser descartadas sem uma avaliação rigorosa -, seja porque o legislador deve dar a medida da dissolução do casamento, como tarefa sua, inerente à separação de poderes.

Tampouco se pode argumentar que se olvida o princípio da máxima efetividade constitucional, porquanto se trata aqui de estabelecer o campo de aplicação normativo, cuja eficácia é mediata e plena, porque o instituto não é novo, já está regrado. Há quem defenda que "o direito de estar ou não casados não pertence mais ao Estado, mas sim às pessoas envolvidas nessa relação de afeto". É bem verdade que existe um grande espaço de liberdade individual na vida afetiva, mas o casamento é exercido conforme as prescrições legais: é, pois, um ato estatal. E, como ato estatal, tem a regulamentação na forma da lei, seja para casar, seja para 'descasar'" (disponível em . Acesso em 23 ago. 2011, 17h53).

Por sua vez, em judicioso artigo intitulado "Emenda Constitucional nº 66: uma leitura politicamente incorreta", publicado na Revista Multijuris (Rio Grande do Sul, v. 5, n. 9, dez. 2010), o ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Luiz Felipe Brasil Santos ressaltou:

A situação que se vive agora não é nova, pois fenômeno bastante similar ocorreu há 73 anos, quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. Lançar o olhar sobre a história é sempre pedagógico.

A Constituição de 1934, atendendo a forte pressão dos segmentos ligados à Igreja Católica, havia inserido no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional como estratégia para servir de barreira às tentativas de introdução do divórcio em nosso país. Com esse objetivo, assim dispunha no art. 144:

"Art. 144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo".

Observe-se que o princípio da indissolubilidade estava posto no caput do artigo, porém entendeu-se então ser necessário ir além e se fez constar no parágrafo único a regra de que os casos de desquite e de anulação de casamento seriam regulados pela lei ordinária, com recurso necessário, provido de efeito suspensivo.

No entanto, quatro anos após, a Constituição de 1937 reproduziu, no art. 124, a mesma redação do caput do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-lhe, porém, o parágrafo único, que fazia referência ao desquite e à anulação do casamento. Qual a consequência dessa supressão? Teria deixado de existir a possibilidade do desquite por não mais constar do texto constitucional? É Pontes de Miranda quem responde:

"A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional".

Ocorreu então, como se vê, a mesma situação que vivenciamos hoje, e Pontes não deixou dúvida quanto às consequências: subsistência da legislação ordinária.

Ora, nesse contexto, a entender, em contrário, que houve revogação, seríamos forçados a admitir que o próprio instituto do divórcio estaria extirpado do ordenamento jurídico, caso fosse suprimido o § 6º do art. 226 da CF! Não creio, porém, que semelhante heresia hermenêutica encontrasse eco em nosso meio! (Disponível em: . Acesso em: 4 ago. 2011, 16h05).

E arremata:

"Em conclusão - embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma visão 'politicamente incorreta', em um tempo em que a versão midiática, até do direito, tende a preponderar - penso que, por não haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e os dispositivos correspondentes do Código Civil, estes últimos subsistem em sua inteireza até que sejam objeto de
modificação por lei específica. Fique claro, porém, que esta opinião não significa que me posicione ideologicamente contrário à evolução que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que não aceito - só por ser favorável à tese - que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretação do Direito" (id. Ibid.).

Sobre a matéria, citam-se julgados do eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"Separação judicial. Viabilidade do pedido. Não obrigatoriedade do divórcio para extinguir a sociedade conjugal. - 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. - 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional, que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. - 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido" (Agravo de Instrumento nº 70041298191, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 18.02.2011).

"Agravo de instrumento. Ação de divórcio. Requisitos legais não comprovados. Hipótese de emenda da inicial. - A Emenda Constitucional nº 66 não revogou a legislação infraconstitucional, mas, tão somente, desconstitucionalizou a matéria, que continua regulada pelo Código Civil, notadamente em seu art. 1.580 e parágrafos, que estabelece os limites e as condições para o ingresso da ação de divórcio. Possibilidade de emenda da inicial a fim de que o autor esclareça acerca do preenchimento dos requisitos legais para a obtenção do divórcio, ou, então, do seu interesse no prosseguimento do feito como ação de separação judicial contenciosa. Agravo de instrumento parcialmente provido"

(Agravo de Instrumento nº 70038704821, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. André Luiz Planella Villarinho, j. em 23.02.2011).

"Apelação cível. Divórcio. Emenda 66. Alegação de separação fática por tempo superior a cinco anos. Curador especial que contesta por negativa geral. Ônus do autor de provar o alegado. Ação de Estado. Inocorrência de revelia. - 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o  Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42). - 2. E mais, mesmo estando o pleito formulado com base em separação fática por tempo superior a cinco anos, e não tendo a contestação ofertada atacado esse ponto, por esse motivo
também não caberia acolher o pleito, pois a contestação foi ofertada por curador especial, nomeado ao réu revel citado por edital. A contestação por negativa geral, nessas condições, carrega ao autor o ônus de produzir provas do alegado, afastando qualquer efeito da revelia, que, no caso, nem cabe cogitar, por se tratar de ação de estado. Por maioria, vencido o Relator, deram provimento à apelação" (Apelação Cível nº 70039223029, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 24.02.2011).

"Apelação cível. Ação de separação consensual. Pedido transformado, de ofício, na sentença, em divórcio. Sentença extra petita. - A Emenda Constitucional nº 66 não revogou a legislação infraconstitucional, mas, tão somente, desconstitucionalizou a matéria, que continua regulada pelo Código Civil, notadamente em seu art. 1.580 e parágrafos, que estabelece os limites e as condições para o ingresso da ação de divórcio. Instituto e regramentos da separação, contidos no Código Civil, permanecem em vigor, sendo extra petita a sentença que, de ofício, transforma o pedido de separação consensual em divórcio. Sentença desconstituída para prosseguimento da ação na forma do pedido dos autores. Apelação provida"

(Apelação Cível nº 70039826847, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. André Luiz Planella Villarinho, j. em 29.06.2011).

À luz de toda a fundamentação expendida, não pode prevalecer a r. sentença recorrida, que homologou o divórcio consensual do casal sem a comprovação dos requisitos legais para tanto, em especial da separação de fato do casal por mais de dois anos. Isso posto, entendo que deve ser dado provimento ao recurso apelatório interposto pelo Ministério Público, não para cassar a r. sentença monocrática, porque nela não se verifica qualquer nulidade, mas para reformá-la, julgando-se improcedente o pedido inicial, formulado em inobservância ao regramento civil.

Com tais considerações, dou provimento ao recurso apelatório para julgar improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais, restando suspensa a exigibilidade, uma vez que litiga sob o pálio da justiça gratuita.

Sem condenação em honorários advocatícios por não vislumbrar sucumbência na espécie.

Custas recursais, na forma da lei.

Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Manuel Saramago e Mauro Soares de Freitas.

Súmula - DERAM PROVIMENTO.

Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico - MG

Publicado em 11/04/2012

Extraído de Recivil