O que venha a ser CONTRATO ELETRÔNICO diferenciando-se do contrato tradicional?

Os contratos eletrônicos e suas peculiaridades

28/nov/2011

Ainda não há regulamentação expressa no que diz respeito a esta modalidade de contratação. O que pode gerar diversos problemas e conflitos entre as partes, tais como questões pertinentes à proteção do consumidor, a assinatura digital, o correio eletrônico e principalmente a privacidade de dados.

Por Phaloma Nóbrega 

Faz-se mister observar as características exteriorizadas referente à facilidade de compras de bens e serviços via internet. Porém, existe uma série de fatores negativos que o consumidor se expõe ao efetuar o contrato eletrônico, já que um dos grandes riscos hoje observados é a vulnerabilidade do consumidor na realização do contrato.

Entretanto, ocorre o crescimento vertiginoso de compras realizadas via internet, devido à comodidade e facilitação ocasionadas para o consumidor, pois podem realizar uma compra sem sair de casa. Mas, é fático, que o consumidor muitas vezes não toma as devidas precauções anteriormente a compra, no intuito de esquivar-se de algum vício. Com isso, reiteradamente constata-se relatos de fraudes cometidas por empresas e seus parceiros nos sites de compras coletivas. Consequentemente, causando desconforto e insatisfação por parte do consumidor internauta.

Conceito de Contrato Eletrônico

Contrato numa concepção pessoal e simplória é denominado como um acordo entre duas ou mais pessoas em manifestação da sua vontade, onde se estabelece direitos e obrigações, desde que estejam em conformidade com a lei e os princípios que regem os contratos em geral.

Para Pablo Stolze Gagliano, o contrato é um negocio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, auto-disciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. (GAGLIANO, Pablo Stolze, 2003, p. 11).

Dessa forma, observa-se que não podemos falar em contrato sem que citemos três pontos importantes, a priori, os dois princípios fundamentais que servem de pré-requisito nos contratos, fundamentados pelo novo código civil, são eles: o princípio da função social que é o princípio mais importante no que se refere à moderna Teoria dos Contratos, disciplina que o contrato tem que ser celebrado com o objetivo de resguardar toda sociedade e não só os interesses pessoais das partes; o segundo ponto, mas, não menos importante é o princípio da boa-fé objetiva que declara que as partes têm que agir com lealdade e idoneidade durante todo o processo de firmação, devendo ser honesto e probo, antes, durante e após a execução do contrato, onde a base da relação contratual é a confiança.

Importante ressaltar a respeito da manifestação da vontade, como citado acima, já que sem a manifestação do querer humano não há negócio jurídico e, não havendo negócio jurídico, consequentemente não há contrato.

Mas, o que venha a ser CONTRATO ELETRÔNICO diferenciando-se do contrato tradicional?

Os contratos eletrônicos possuem características que lhes são próprias e que, portanto, diferenciam-nos dos demais contratos. A validade deste contrato chegou a ser questionada por alguns doutrinadores, sobretudo em relação à força probante. Tal questionamento ainda persiste por parte minoritária da doutrina e é agravado por falta de normas específicas que as disciplinem.

A realização do contrato eletrônico tem que ter os mesmo requisitos de admissibilidade no que se refere ao contrato tradicional, como exemplo, estar em consonância com a lei. Entretanto, a característica peculiar que os diferencia, é que a celebração do contrato eletrônico se realiza via internet, que tem redes e programas eletrônicos como suporte de comunicação para sua execução.

Para Glanz, o contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Glanz (apud ANDRADE, 2004, p.29).

Desta forma, observamos que a contratação eletrônica atualmente se incorpora nos costumes da sociedade, de modo que já é possível celebrar contratos através de meio eletrônico para adquirir qualquer produto ou serviço, inclusive, a contratação eletrônica que vem sendo utilizada em diversas áreas jurídicas, tais como a consumerista, trabalhista, comércio internacional, administrativa e etc.

No ordenamento jurídico Brasileiro, ainda não há regulamentação expressa no que diz respeito a esta modalidade de contratação. O que pode gerar diversos problemas e conflitos entre as partes, tais como questões pertinentes à proteção do consumidor, a assinatura digital, o correio eletrônico e principalmente a privacidade de dados.

Entretanto, o Poder Legislativo não se encontra inerte em relação aos contratos eletrônicos. Pois, há diversas normas esparsas e vários projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, que se referem, direta ou indiretamente, ao assunto.

Em relação aos exemplos de que o Poder Legislativo apresenta a tendência de apresentar, em breve, à sociedade alguma legislação referente ao direito digital, ao comércio eletrônico e aos contratos celebrados pela Internet, pode-se destacar, dentre diversos outros, Projeto de Lei n° 84, de 1999.

Características do Contrato via Internet que facilitam sua realização

Vamos abordar neste tópico todas as características do contrato eletrônico, que anteriormente nos contratos tradicionais eram fatores que dificultavam sua realização, desde a proposta até a execução. Entretanto, com o advento da internet como instrumento intermediador, viabilizou as transações e negociações realizadas. Sendo assim, obstáculos antes sofridos, como: distância entre as partes e fuso-horário diferentes, agora já não é mais problema, pois, a internet superou esses obstáculos. Levando em conta que o contrato realizado via internet é despersonalizado, não sendo necessário a presença física das partes e desterritorializado, pois pode ser realizado em qualquer lugar ou território e a qualquer tempo.

Para Cláudia Lima Marques, o fenômeno da contratação à distância no comércio eletrônico com consumidores é uma realidade desafiadora. Vejamos seus principais fenômenos (desafios) que foram superados com o uso da internet como intermediador nas transações contratuais.

No contrato tradicional era necessário a presença obrigatória das partes para a realização do contrato, entretanto com o uso da internet como intermediador do contrato, ocorreu à despersonalização, que nada mais é do que a ausência da pessoa física no momento da realização do contrato. No entanto, essa ausência em nada altera a essência funcional do contrato realizado via internet.

No que se refere à materialidade do contrato, ocorreu à desmaterialização. Pois realizando o contrato via internet não é necessário a materialidade do contrato no papel propriamente dito. Pois, nesse caso, o contrato exerce papel secundário.

O mais importante dentre os desafios é seria a distância das partes do contrato, entretanto com a utilização da internet intermediando a transação, ocorreu a desterritorialização que é a troca instantânea de dados e informações na rede mundial de computadores, sem que haja problemas referentes à distância do usuário, podendo assim, realizar a transação contratual entre as partes, de lugares e fusos-horário distintos.

E, por último e não menos importante, é o tempo, que, particularmente, é uma das características mais notória gerada pela internet, pois ocorreu a temporalidade que se refere à velocidade em que a informação chega ao usuário.  Pois, hipoteticamente, imagine um contrato firmado tradicionalmente entre duas pessoas, um reside na Paraíba e outra parte reside em Porto Alegre, sem a utilização da internet, uma das partes teria que se deslocar do seu Estado até o outro, e esse deslocamento levaria um lapso temporal considerável comparadamente com o contrato firmado via internet, que pode ser realizado instantaneamente entre as partes. O elemento tempo merece atenção especial porque na internet o conceito deste tempo sofre certa relativização. É importante destacar que em razão da globalidade da internet, é possível pessoas que estão em locais absolutamente distintos, inclusive, sob fusos horários diferentes, contratarem bens e serviços no mesmo site ou empresa com o mesmo fim, sob as mesmas condições, como citado acima.

Desta forma, observa-se que a distância, o tempo, bem como o local, deixaram de ser obstáculos para realização de um contrato. Pois, a internet foi um instrumento notável e indispensável para a realização dessa superação, ou seja, com o advento da internet nos negócios jurídicos, fenômenos como: tempo, local, distância, velocidade, todos eles no que antes poderiam ser desafios ou obstáculos para a realização de um contrato, hoje deixaram de serem fenômenos desafiadores. Pois, com a utilização da internet, como meio facilitador na execução dos contratos, antes chamados, contratos tradicionais e hoje com a intermediação da Internet, podemos chamá-los de contratos eletrônicos ou contratos via Internet.

Para bem sistematizar estas características conseqüentes da internet. Por um lado, deve-se levar em conta o princípio da boa-fé objetiva, como disciplina o código civil em seu artigo 422 e, por outro lado, as novas características necessitam estar culminados com o princípio da confiança, ao lado do já exitoso princípio da probidade.

Nesse sentido, Cláudia Lima Marques preceitua em seu texto que o Comércio Eletrônico vem se consolidando como um novo meio de realização das relações jurídicas, que desafia os conceitos tradicionais de tempo e de espaço (2005, p.14).

Requisitos de Validade no Novo Código Civil Brasileiro

Em se tratando de requisitos de validade dos contratos eletrônicos, o novo Código Civil não possui preceitos legais que o definam. No entanto, no art. 104 do CC reuniu os elementos essenciais para a realização do negócio jurídico e esses elementos podem ser aplicados diretamente à noção de contrato. Como já citado anteriormente, o contrato nada mais é do que uma espécie de negócio jurídico e que exige para sua validade, agente capaz; objeto lícito e possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Esses requisitos nos contratos eletrônicos são os mesmos dos contratos já conhecidos, ou seja, os tradicionais. Eis que a presença de duas ou mais pessoas, a vontade livre e manifestada, além da capacidade civil para o ato, devem estar presentes para o negócio ser considerado válido, também em relação aos requisitos objetivos de validade; como a licitude do objeto, o seu conteúdo econômico, a possibilidade física e jurídica de sua acessibilidade.

É evidente que uma das características peculiares do contrato eletrônico é a inexistência do contrato (forma escrita) propriamente dito, ou seja, houve a “desmaterialização” onde este contrato exerce um papel secundário nesse tipo de relação. É relevante destacar que o contrato eletrônico é realizado sem o contato entre as partes, ou seja, não há a “pessoalidade” no uso do mesmo computador entre duas partes, houve a “despersonalização”, uma vez que ambos podem utilizar aparelhos tecnológicos, como: computador, celulares modernos, ipod, iphone e outros, em lugares absolutamente distintos para a execução do negócio jurídico e ainda sim, não afeta a funcionalidade do contrato.

Não poderia deixar de citar ainda, o requisito do consentimento dos interessados, ou seja, as partes deverão anuir, expressa ou tacitamente, para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto e não pode apresentar nenhum vício de consentimento, como: erro, dolo e coação, ou até mesmo vícios sociais, como: simulação e fraude. Pois, verifica-se que o acordo de vontades é indispensável para a formação da relação contratual, expressada de um lado pela OFERTA e de outro pela ACEITAÇÃO. Estes elementos acima suscitados são definitivamente indispensáveis para a formação e execução dos contratos.

Assim, a regra para os contratos eletrônicos é a mesma, como foi mencionado acima, diferenciando-se apenas na maneira como é expressa a vontade. Todavia, nos contratos celebrados via internet, ao que se refere à manifestação de vontade pode se dar pelo envio de um e-mail, por tratativas em tempo real e pela interação com um sistema pré-programado. Entretanto, é importante ressaltar que esse é um entendimento doutrinário, corroborado agora com a inovação trazida pelo Código Civil de 2002, pois considera também presente a pessoa que contrata por meio de comunicação semelhante ao telefone e todos aqueles instrumentos que mencionei acima permitem uma comunicação direta e instantânea, permitindo assim que as partes se vejam e escutem, tal como estivessem pessoalmente ou frente a frente.

Insatisfação do Consumidor para com o mercado eletrônico e suas motivações

Podemos observar que o crescimento de compras via internet tem espantosamente se expandido, onde milhões de consumidores por todo Brasil adquirem bens e serviços por sites de compras coletivas. Entretanto, será que o consumidor toma as devidas precauções ao efetuar qualquer que seja a compra via internet?

A resposta é mais do que evidente. Em regra, o internauta consumidor não toma as devidas precauções, como checar se a empresa tem CNPJ, telefone, endereço e principalmente analisar bem os termos de ofertas e seus precedentes, essas seriam as primeiras medidas de cautela de prevenção contra qualquer fraude. Atualmente, há em média 700 empresas oferecendo compras coletivas pela internet.

Mas, na mesma proporção que cresce as compras coletivas via internet, também vertiginosamente cresce o número de queixas e reclamações do consumidor insatisfeito contra essas empresas e seus parceiros.

Conforme os dados do “Reclame AQUI”, as reclamações contra essas empresas passam de 8.500 só nos últimos doze meses. Os principais sites que sofrem as reclamações são: (Clube Urbano, Peixe Urbano, Imperdível, Click On e oferta Única, Brandsclub e Privalia).

O diretor do “Reclame aqui”, Mauricio Vargas, declara no site que, um dos motivos mais frequentes da insatisfação é a discriminação dos clientes que compram utilizando esse tipo de oferta. Alguns clientes se sentem discriminados nos estabelecimentos porque o empresário não enxerga os sites de compra coletiva como um canal de publicidade, mas sim como um canal de vendas. Assim, em alguns casos, o cliente que utiliza o cupom é tratado de maneira diferente, o que prejudica o negócio.

Além disso, o despreparo dos fornecedores para atender à demanda de cupons vendidos, a cobrança indevida (duplicidade) e a dificuldade de cancelar a compra também consta entre os principais motivos de contato dos clientes com o site de reclamação.

Crise de confiança e o princípio da confiança

É importante ressaltar que, tem que haver uma relação simultânea entre o contrato eletrônico e também uma colaboração mútua entre as partes, as quais devem guardar os conceitos de confiança, respeito e lealdade entre si, para fazer valer a segurança dos negócios jurídicos. Princípio este, que tem que estar presente desde a fase pré-contratutal até a finalização do contrato. Além do mais, o princípio da boa-fé objetiva, conforme dispõe o art. 422 do código civil, é a base de qualquer negócio jurídico, havendo a ausência deste princípio acima suscitado, haverá um vício na manifestação da vontade e, consequentemente, existirá uma relação contratual viciada.

Para Cláudia Lima Marques, nos contratos eletrônicos, há uma soma de métodos massificados e pós-modernos de contratação: são contratos de adesão ou utilizam condições gerais contratuais, e muitos são contratos cativos de longa duração, como os contratos bancários de home-banking. Além destes métodos de contratação em massa, o contrato do comércio eletrônico propõe um desafio a mais que é a sua imaterialidade, típica do meio virtual, já que não é semelhante aos contratos não-formais e orais, pois, como vimos, a contratação é “em silêncio”, nem sempre uma contratação semelhante à troca de correspondências, é um contrato escrito (mas há certa dificuldade de achar no site onde se encontram as condições gerais contratuais ou de perenizar o texto do contrato firmado), tudo a criar um problema de prova da contratação ou de seu conteúdo e momento. E, muitas vezes, o próprio objeto do contrato é imaterial, assim como o vício do “objeto” é informacional.”

Desta forma, observa-se que especialmente nos contratos eletrônicos propõe-se um desafio a mais no que se refere aos contratos tradicionais. Desafio este, que podemos chamar de “imaterialidade”, que é típica do ambiente virtual. Pois, a contratação é feita em silêncio, logo, gerando um desequilíbrio no princípio da confiança, princípio este, que é à base de toda relação contratual, dificultando a efetivação do princípio da boa-fé. Pois, muitas vezes o consumidor por não vê o contrato, nem a coisa ou objeto que pretende comprar devido à imaterialidade que o ambiente virtual propõe, acaba gerando desconfiança por parte do consumidor, pois ele coloca em dúvida se a entrega da coisa se efetuará e o contrato será cumprido ou não, acaba optando por não realizar o contrato virtual ou eletrônico, ocasionando assim a crise de confiança.

Assim, constata-se que o grande desafio atualmente enfrentado no que se refere aos contratos firmados eletronicamente é a confiança. Pois, como mencionado anteriormente, a legislação ainda deixa muito a desejar no que diz respeito à proteção do consumidor nas compras coletivas realizadas no ambiente virtual.

Nesse sentido, Cláudia Lima Marques conclui em seu texto que os desafios dogmáticos encontrados na realização dos contratos eletrônicos estão em constantes conflitos com o principio da boa-fé objetiva. Pois, a maioria desses desafios acaba por ocasionar a absoluta desconfiança por parte do consumidor, em conseqüência, dificultando a efetivação do princípio da boa-fé. (2005, p. 11).

Considerações Finais

O estudo analisou desde o conceito de contrato eletrônico até suas problemáticas causadas ao consumidor internauta. Entendemos que referente a contratos eletrônicos, a nossa legislação Brasileira, bem como nosso ordenamento jurídico ainda é muito limitado em se tratando desta matéria.

Entretanto, deve se levar em conta que, o contrato eletrônico não é uma nova modalidade de contrato, mas sim, um contrato como outro qualquer, apenas realizada por meio eletrônico, sendo assim, resta demonstrada a possibilidade de aplicação da legislação brasileira vigente, em especial as normas que regulam os contratos em geral, aos contratos eletrônicos.

Tendo em vista que a espécie de contrato acima suscitado preenche todos os pressupostos e requisitos aplicáveis ao contrato tradicional, devendo se tomar algumas precauções quanto à segurança, principalmente na fase pré-contratual, levando-se em conta que o ambiente virtual proporciona muita vulnerabilidade ao consumidor, pois deve se analisar a internet como ambiente inseguro, e toda essa cautela possui o condão de garantir um negócio jurídico sadio e sem prejuízos.

No entanto, apesar de se tratar de negociação eletrônica e logo assim possuir algumas peculiaridades, é importante mencionar que deve-se observar se os princípios que fundamentam a existência do contrato eletrônico, qual seja a liberdade das formas e a boa-fé objetiva, previsto no art. 422 do código civil, estão em consonância na proposta do negócio.

Assim, identifica-se que o primeiro princípio define que o contrato pode ser pactuado de qualquer forma, desde que não esteja proibido, tampouco vedado por lei e o outro princípio identifica que a boa-fé objetiva das partes deve seguir desde a proposta até a execução do contrato, vedando assim, supostos prejuízos demasiados causados para qualquer uma das partes.

Ainda que a legislação atual seja precária para com os contratos eletrônicos, estes ainda são providos de validade e de obrigatoriedade jurídica, uma vez que a inovação da contratação eletrônica refere-se à forma como se opera a contratação e não à natureza jurídica do contrato.

Dessa forma, conclui-se que tudo aquilo que a lei não preveja forma específica e nem proíba expressamente, poderão ser pactuados através de contrato eletrônico. A legislação aplicável, portanto, será principalmente as leis no que concerne aos contratos em geral, seguido dos princípios previsto no código civil culminado com o código de defesa do consumidor. Já que o Brasil ainda não possui normas específicas expressa relativas à contratação nesta modalidade em vigor no ordenamento jurídico.

Referências

GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo Curso de Direito Civil – Contratos. 3ª Ed.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos – Nova Edição

VENTURA, Luís Henrique, Direito Civil – Comércio e Contratos Eletrônicos. 5ª Ed. Vol. 2, São Paulo.

GLANZ (apud ANDRADE, 2004, p.29).

Menezes Cordeiro, António, Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984, v. 2, p. 1.242 e ss.

MARQUES, Cláudia Lima, Direito Civil – Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico e a Chamada Nova Crise do Contrato: Por um Direito do Consumidor Aprofundado. (2005, p. 11), Publicado na RDC 57/9.

LORENZETTI, Ricardo Luís, Comércio Eletrônico – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Fonte: DireitoNet